裁判字號：臺灣高等法院100年建上字第85號民事判決
裁判日期：民國101年06月26日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決100年度建上字第85號
上訴人盈源工程有限公司法定代理人 王正源 訴訟代理人 王建智 律師被上訴人技毅工程股份有限公司法定代理人 洪瑞彰 訴訟代理人 李漢鑫 律師
蕭美玲 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對中華民國100年4月27日臺灣臺北地方法院97年度建字第139號第一審判決提起上訴，本院於101年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第463條、第255條第1項第3款定有明文。經查上訴人於原審請求被上訴人應給付新台幣（下同）295萬5,225元之本息；嗣於本院減縮為請求248萬2,919元本息，僅請求第1期至第11期工程估驗保留款146萬3,562元、以及第11期工程估驗請求款101萬9,357元。則依上說明，核無不合，應予准許。
二、上訴人主張：被上訴人委由上訴人承攬「高雄捷運紅線CD3北機廠統包工程」中之「環控統包工程」（下稱系爭工程），兩造並於民國95年2月8日簽訂工作合約（下稱系爭工程合約），約定工程總價為1,570萬元。兩造並約定每月5日前估驗一次，核付上月完成合格費之90％金額，另10％尾款，則俟全部工作完成後，由業主即訴外人高雄捷運股份有限公司（下稱高雄捷運公司）給付被上訴人後，被上訴人再給付上訴人。又系爭工程業已完工並啟用，高雄捷運公司復已給付96％之工程款，則上訴人得對被上訴人請求之總工程款即應為1,507萬2,000元，惟被上訴人僅給付工程款1,211萬6,775元予上訴人，尚餘295萬5,225元未給付。爰依承攬契約之法律關係求為判命被上訴人應給付上訴人295萬5,225元本息等語（惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人據此提起上訴並為聲明之減縮。）並上訴聲明：㈠原判決除減縮部分外廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人248萬2,919元及自99年4月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：本件係由訴外人高雄捷運公司委由聯鋼營造工程股份有限公司（下稱聯鋼公司）承攬，聯鋼公司再將其中水電環控工程委由被上訴人承攬，被上訴人再將其中環控統包工程即系爭工程委由上訴人承攬，各階段承攬人向定作人之請款條件皆屬一致，被上訴人亦須檢附經聯鋼公司及高雄捷運公司之工程人員簽認估驗單方得向聯鋼公司請款。但上訴人至少有各棟環控系統防火填塞、自動控制工項、空氣捲筒等工作未完成。上訴人未依施工說明書第14條規定檢附資料並辦理估驗程序，亦未證明已完工部分進度，自不得請求給付工程款。且上訴人於施工期間早已累次發生未依進度送審及採購所承攬設備材料情事，為避免延誤工進會造成各級承包商更大違約責任，被上訴人已多次為其採購相關材料設備。惟上訴人竟於96年間正值高雄捷運整體工程趕辦通車在即之際，採取消極半停工狀態，故被上訴人及聯鋼公司乃不得不另行購料雇工代為施作。因此縱使上訴人對被上訴人有工程款請求權存在，被上訴人亦得以其對上訴人之5,157萬4,500元逾期罰款債權、另行購料僱工施作之33項目所生費用348萬9,854元、157萬元票款債權主張抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造於95年簽訂系爭契約，由上訴人承攬被上訴人定作
之「高雄捷運紅線CD3北機廠統包工程，環控統包工程」，工程總價為1,570萬元（含稅）。
㈡被上訴人已給付工程款1,211萬6,775元予上訴人。㈢上訴人並未完成全部工程。
五、兩造爭執要點為：上訴人得否請求被上訴人給付工程款248萬2,919元本息？被上訴人之抵銷抗辯有無理由？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠就第11期工程估驗款101萬9,357元、保留款11萬3,262元部分：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。次按系爭工程合約第五條付款辦法約定：「㈠乙方（即上訴人）按期以書面檢附完成數量計算單價申請估驗計價，經甲方（即被上訴人）核准後給付。……㈣全部工作完成，尾款待甲方（即被上訴人）之業主付款兌現後給付。……」有系爭工程合約影本可證（見原審卷一第8頁）。次按系爭工程環控施工說明書第14條亦約定：「付款辦法：⑴依高雄捷運公司計價里程碑辦理計價，並於領到高雄捷運公司及聯鋼公司工程款後核付，尾款於整體工程完工經高雄捷運公司正式驗收合格後，辦妥保固保證手續（保固金2％，保固年限貳年)並領取高雄捷運公司尾款後核付。……⑷為求施工品質，估驗時需附相關施工品質檢驗表與施工照片4份，經甲方工地主任認可之品質合格數量才能請款，但最後驗收仍依業主標準為準。工地所提出之各項品質檢驗表，需由甲方及甲方業主工程人員簽認後，該項工程項目方可辦理估驗」等語，有施工說明書影本可稽（見原審卷二第77頁）。足證系爭工程款之計價方式為實做實算，並且分期估驗付款。又上訴人於原審屢次具狀主張被上訴人應依上開施工說明書約定給付工程款，有書狀可稽（見原審卷二第137頁、卷三第46頁）。則上訴人雖於本院否認本件應適用上開施工說明書云云，即不足採。
⒉而上訴人主張：其依約施作工程至96年12月31日止，並於97
年1月4日由訴外人 蔡永文 即上訴人所屬現場工地主任送件予訴外人 梁世祿 即被上訴人之副理，請求辦理第11期（96年9月1日起至96年12月31日止）工程估驗款，當時施工進度已完成93.2％，但被上訴人拒絕辦理，亦未與其上游廠商即訴外人聯鋼公司辦理監督付款云云。經查上訴人僅提出其自行製作之第1至10期之估驗單總表、估驗請款單（見原審卷一第366至434頁）；並未提出第11期工程之施工日誌、施工品質檢驗表與施工照片等相關資料，亦未陳明具體完成之工作內容，復未聲請就已完工部分加以鑑定。且證人蔡永文於原審到庭證稱：「（問：如果有完工，是否有完工報告？能否提出第10期估驗後其他進度的進貨、點工、日報表資料？）進貨、點工、日報表應該是在上訴人公司有資料。沒有完工報告，我不知道要提出完工報告。」等語，有原審言詞辯論筆錄可證（見原審卷二第158頁）。則據此足證上訴人並未施作第11期工程，即無從請求給付工程款。
⒊至於高雄捷運公司99年1月22日高捷T2字第156號函文雖謂
：系爭CD3北機廠環控部分工程，其計價里程碑已達「全線系統測試整合」階段；以及聯鋼公司99年1月28日聯鋼工字第60號函文雖謂：聯鋼公司給付被上訴人之工程款已達全部工程款之96％，有該等函文影本可稽（見原審卷一第354、362頁）。又被上訴人於100年11月間，向聯鋼公司領款進度已達100％，雖被上訴人所自陳，惟據此僅能證明系爭工程於99年間已經完工並測試完成之事實，但均不能證明上訴人已施作第11期工程。況且被上訴人復稱因另行購料雇工施作而遭聯鋼公司扣款，實際領款進度僅為53.02%。上訴人雖另聲請訊問證人 涂惠玲 、蔡永文、梁世祿、 林陳明 ，惟蔡永文、梁世祿業於原審到庭作證，而涂惠玲為上訴人所屬負責第11期估驗單總表暨明細表之文書工作人員，林陳明則為聯鋼公司所屬人員，並未自始至終參與系爭工程，衡情均無訊問之必要。且縱使上訴人得請求被上訴人給付第11期工程估驗款及保留款，亦經被上訴人抵銷完畢（詳如下述），故上訴人此部分主張，即屬無據。
㈡就第1期至第10期工程估驗保留款135萬300元部分：⒈按一般工程實務慣例，相關材料多須由承包商自行購置，且
工程進行期間均極冗長，甚至長達數年之久，若業主至工程全部完工時始須給付全部工程款，對於承包商將造成龐大資金壓力，故減輕承包商之資金壓力，並利於工程進行，當事人間通常約定當工程進行至一定期間時，承包商得定期以書面向業主申請估驗計價，經業主核實審驗後，給付承包商於該期間內所完成工程數量之一定比例金額（通常為90%或95%），其餘則為保留款。從而業主若已按期完成估驗計價程序並給付工程估驗款予承包商，衡情應可推定承包商業已完成一定工作。至於保留款則亦為承攬報酬之一部，但為工程瑕疵修補費用之擔保，其清償期於工程全部完工、正式驗收且辦妥保固手續後始為屆至。
⒉次按兩造就系爭工程已進行估驗至第10期（96年8月間止）
，被上訴人並已給付上訴人工程款1,211萬6,775元，達總工程款1,570萬元之77％，為兩造所不爭執。惟上訴人於97年3月間，即因被上訴人遲延給付第11期工程估驗款而停工退場，被上訴人則另行代為購料雇工完成，則據此足證兩造已默示合意終止系爭契約。而第1期至第10期工程保留款計135萬300元，為工程瑕疵修補費用之擔保，其清償期於工程全部完工、正式驗收且辦妥保固手續後始為屆至，已如前述。但兩造既已合意終止系爭契約，上訴人即無從再行辦理保固手續以領取上開保留款；然保留款仍為承攬報酬之一部，被上訴人仍有給付義務。故被上訴人即得自保留款中扣除損害賠償或其他費用後，就其餘額為給付；惟如經計算後已無餘額，則被上訴人之給付義務即告消滅。
⒊而被上訴人辯稱：上訴人並未完成第1期至第10期之全部工
作，而由被上訴人另行代為購料雇工完成，共支出如附表所示33項費用計348萬9,854元，故被上訴人溢付第1期至第10期工程估驗款，自得據以主張抵銷等語。經查依系爭工程契約第4條約定，上訴人應施作之工作項目及數量依細設Ｅ版圖說為準，有契約影本可按（見原審卷一第8頁）。而被上訴人辯稱由被上訴人另行代為購料雇工完成之項目如附表所示，均屬Ｅ版圖說之工作，而其中除附表編號1、12、14、25所示項目外，其餘均屬訴外人聯鋼公司代被上訴人執行墊款項目，聯鋼公司並已於應給付被上訴人之工程款中扣款，有聯鋼公司99年9月2日聯鋼工字第407號函、99年12月13日聯鋼工字第568號函影本可證（見原審卷二第282頁、卷三第4頁）。且上訴人就其中51萬4,017元部分亦不爭執（詳如附表編號1、2、3、6、9、10、11、13、17、24、26、27、29、30、32、33備註欄所示）。又證人梁世祿即被上訴人所屬現場負責人亦於原審到庭就附表編號7、10、12所示工項證稱屬實，有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷二第157頁）。是被上訴人此部分所辯，應屬可採。
⒋且就附表編號1、2、4、5、18所示各棟建築物的自動控制工
項部分，依「各棟建築物訂價明細表」所示（見原審卷一第276至279頁），上訴人須就各棟建築物之自動控制工項含料帶工以採購施作。惟被上訴人辯稱上訴人未施作，並提出由被上訴人或聯鋼公司代為購料雇工之統一發票及報價單影本為證（見原審卷二第139至215頁）。而證人蔡永文即上訴人所屬現場工地主任雖於原審證稱：「（問：請提示原證7號到10號，各棟建築物的自動控制工項，上訴人有無採購施工？）上訴人沒有採購，因為被上訴人供料給我們施作，這些項目都有施工完畢。……這要與被上訴人的二通閥一起送審，二通閥我們只是代工而已。……自動控制項目我們沒有送審，因為這項材料與二通閥是同一家商場，所以被上訴人一起送審。我們沒有採購自動控制項目，被上訴人說他們採購，由工程款內扣除。」等語，有言詞辯論筆錄可按（見原審卷二第155頁）。惟依上開「各棟建築物訂價明細表」所示，就自動控制工項記載有材料價格，依約應由上訴人採購，且如證人蔡永文所言，材料應由被上訴人採購，則何以採購後可以扣除上訴人之工程款，足見證人蔡永文稱自動控制工項材料應由被上訴人採購云云，並不可採。
⒌又就附表編號3、13所示文氏流量計及空氣捲筒部分，依訂
價明細表所示（見原審卷一第280頁，卷一第289頁），上訴人必須採購文氏流量計及空氣捲筒並為施作。惟被上訴人辯稱上訴人未施作，並提出統一發票、報價單及聯鋼公司97年
11月19日代為購料函影本（見原審卷二第181頁、卷二第195頁）為證。且證人蔡永文亦於原審證稱：「文氏管流量計，被上訴人說這不適合在這個系統使用，所以另外自己買西門子的流量計，所以價格差很多。……原證20，我們沒有採購，一開始是找不到這東西，後來就由報告上訴人公司處理。」等語，有言詞辯論筆錄可按（見原審卷二第156頁）。足證該部分工作確係由聯鋼公司代為購料雇工施作。
⒍另就附表編號19所示各棟建築物之濾網清潔、滴水盤、冷凝
器清潔等部分，被上訴人辯稱上訴人未施作，並提出未完工缺失事項說明、報價內容，及訴外人立紳空調工程有限公司（下稱立紳公司）開立予聯鋼公司之統一發票影本為據（見原審卷二第205至206頁）。且證人蔡永文亦於原審證稱：「（問：請確認被上訴人10點19，是否上訴人沒有施而由證人蔡離職後所開的立紳公司改善完成？）內容有些不屬於系爭工程原合約。10點19上面序號78、81、82，清潔部分是否是原合約有疑義，不能確認原合約有這些項目……」等語。而證人梁世祿則於原審證稱：「10點19是合約的施工項目。」等語，有言詞辯論筆錄可稽（見卷二第156頁）。是據此足見前開清潔工程係由聯鋼公司代為雇工完成。
⒎此外就附表編號24所示牽引動力變電站冷卻水塔泵浦防震軟
管變形修繕部分，被上訴人辯稱上訴人未施作，並提出訴外人立紳公司開立予聯鋼公司之統一發票影本為據（見原審卷二第212頁）。且證人蔡永文亦證稱：「（請確認被上訴人10點25，是否上訴人沒有施作而由證人蔡離職後所開的立紳公司改善完成？）10點25是原合約的項目。」等語，有言詞辯論筆錄可證（見原審卷二第156頁）。足見前開部分工程係由聯鋼公司代為雇工完成。
⒏從而上訴人既未完成第1期至第10期之全部工作，而由被上
訴人另行代為購料雇工完成，共支出如附表所示33項費用計348萬9,854元，故被上訴人溢付第1期至第10期工程估驗款，自得據以主張抵銷。則上訴人請求被上訴人給付第1期至第10期工程保留款，即屬無據。
六、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付248萬2,919元本息，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年6月26日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官梁玉芬法官邱琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年6月28日
書記官廖艷莉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌──┬────┬───────────────┬──────┬───────────┐│編號│日期│內容│含稅金額（未│備註│││││稅金額×1.05││││││，新台幣）││├──┼────┼───────────────┼──────┼───────────┤│1│96.6.7│代購材料費：自動控制感測元件（│30萬7,755元│原審被證10.1上訴人同││││漢威）二通閥組等││意扣除13萬3,500元│├──┼────┼───────────────┼──────┼───────────┤│2│96.7.26│代購材料費：自動控制感測元件（│9萬4,179元│原審被證10.2上訴人同││││巨真）水電壓開關、變壓器…等││意扣除9,600元│├──┼────┼───────────────┼──────┼───────────┤│3│97.1.3│代購材料費：工辦電磁式流量感測│23萬1,000元│原審被證10.3上訴人同││││器…等（西門子）││意扣除1,350元│├──┼────┼───────────────┼──────┼───────────┤│4│96.11.8│代購材料費：環控比例式電動控制│3萬6,750元│原審被證10.4││││閥（MCV）控制（金電屋）│││├──┼────┼───────────────┼──────┼───────────┤│5│96.12.17│代購材料費：環控比例式電動控制│8萬4,935元│原審被證10.5││││閥（MCV）控制（金電屋）│││├──┼────┼───────────────┼──────┼───────────┤│6│96.9.1│代工費：工辦及牽引冷卻水塔清洗│7,980元│原審被證10.6上訴人同││││（ 華淨 ）││意扣除本項│├──┼────┼───────────────┼──────┼───────────┤│7│96.9.8│代工款：洗車、污水、牽引等三壁│2萬475元│原審被證10.7││││扇保護單復裝（ 國昱 ）│││├──┼────┼───────────────┼──────┼───────────┤│8│96.9.30│代工費：工辦及土軌機房冰水管外│21萬元│原審被證10.8││││覆鋁皮（和生）│││├──┼────┼───────────────┼──────┼───────────┤│9│96.11.29│代工款：空壓機進出管未設置防震│2萬3,100元│原審被證10.9上訴人同││││接頭軟管安裝…等缺失改善（正頎││意扣除本項│├──┼────┼───────────────┼──────┼───────────┤│10│96.12.5│代購材料（代工）費：各棟環控系│144萬5,792元│原審被證10.10上訴人同││││統防火填塞（福斯特）││意扣除20萬1,000元│├──┼────┼───────────────┼──────┼───────────┤│11│96.12.5│代購款：水壓傳訊器、水管型溫度│2萬5,137元│原審被證10.11上訴人同││││傳訊器、變壓器（巨真）││意扣除本項│├──┼────┼───────────────┼──────┼───────────┤│12│97.4.10│代工費：工辦、土軌及牽引水化學│3萬5,000元│原審被證10.12││││系統配管安裝（台灣開廣）│││├──┼────┼───────────────┼──────┼───────────┤│13│97.7.20│代購材料費：空氣捲管及空氣捲筒│15萬3,090元│原審被證10.13上訴人同││││膠管輪座││意扣除3萬6,000元│├──┼────┼───────────────┼──────┼───────────┤│14│97.7.17│代購材料：各棟環控系統穿樓板之│2萬1,000元│││││防火填塞，加鍍鋅鐵板│││├──┼────┼───────────────┼──────┼───────────┤│15│97.3.17│噪音檢測│7萬623元│原審被證10.15│├──┼────┼───────────────┼──────┼───────────┤│16│97.3.31│工辦地下室EAF-FB2風機維修（名│9,660元│原審被證10.16││││群）│││├──┼────┼───────────────┼──────┼───────────┤│17│97.7.11│環控風門耗材│1萬2,600元│原審被證10.17上訴人同││││││意扣除本項│├──┼────┼───────────────┼──────┼───────────┤│18│97.7.21│代購款：環控感測元件溫度傳訊器│1萬553元│原審被證10.18│├──┼────┼───────────────┼──────┼───────────┤│19│97.8.20│移交會勘缺失修改│10萬4,370元│原審被證10.19│├──┼────┼───────────────┼──────┼───────────┤│20│96.10.19│代工費：工辦、土軌、牽引冰水/│4萬7,250元│原審被證10.20││││冷卻水管路差壓管線連接施作（震││││││昇）│││├──┼────┼───────────────┼──────┼───────────┤│21│97.11.24│代工費：移交會勘缺失第四批修改│35萬7,000元│原審被證10.21││││施作（正頎）│││├──┼────┼───────────────┼──────┼───────────┤│22│97.11.24│代購費：冷風機之平衡閥（利邦）│3,856元│原審被證10.22│├──┼────┼───────────────┼──────┼───────────┤│23│98.6.1│代購費：環控制控元件水差壓傳倢│4萬7,355元│原審被證10.24││││器採購（巨真）│││├──┼────┼───────────────┼──────┼───────────┤│24│98.6.8│代工費：牽引動力變電站冷卻水塔│3萬6,750元│原審被證10.25上訴人同││││泵浦防震軟管變形修繕（立紳）││意扣除本項│││││││├──┼────┼───────────────┼──────┼───────────┤│25│96.4.30│代工費：環控管路檢測（潤順）│1萬8,144元│原審被證10.27│├──┼────┼───────────────┼──────┼───────────┤│26│95.7~8月│廠區清潔費（盈源分攤1500/月×2│3,000元│上訴人同意扣除本項││││月）│││├──┼────┼───────────────┼──────┼───────────┤│27│95.9~12│廠區清潔費（盈源分攤1500/月×4│6,000元│上訴人同意扣除本項│││月│月）│││├──┼────┼───────────────┼──────┼───────────┤│28│95.12月│工辦地下室泵浦基礎打鑿修補修正│9,000元│││││點工（15工）（盈源分攤）/聯鋼││││││扣18,000│││├──┼────┼───────────────┼──────┼───────────┤│29│96.3~6月│廠區清潔費（盈源分攤1500/月×4│6,000元│上訴人同意扣除本項│││││月）│││├──┼────┼───────────────┼──────┼───────────┤│30│96.3~6月│廠區水電費（盈源分攤1500/月×4│6,000元│上訴人同意扣除本項││││月）│││├──┼────┼───────────────┼──────┼───────────┤│31│95.12.29│代工費：工廠辦公室B1F空調機房│3萬9,500元│││││、消防泵浦機房基礎施作（盈源分││││││攤）│││├──┼────┼───────────────┼──────┼───────────┤│32│96.7~8月│廠區清潔費（盈源分攤1500/月×2│3,000元│上訴人同意扣除本項││││月）│││├──┼────┼───────────────┼──────┼───────────┤│33│96.7~8月│廠區水電費（盈源分攤1500/月×2│3,000元│上訴人同意扣除本項││││月）│││├──┼────┼───────────────┴──────┴───────────┤│34│總計│348萬9,854元│└──┴────┴──────────────────────────────────┘