裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4609號刑事判決
裁判日期：民國96年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4609號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
丙○○上列上訴人因被告等毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2657號，中華民國96年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第10196號、第10197號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以93年度桃簡字第366號判決判處有期徒刑6月確定，於民國93年11月5日執行完畢。又因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以95年度壢簡字第489號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑7月確定，於95年8月22日執行完畢。詎猶不知悔改，明知安非他命類藥品業經行政院衛生署公告禁止於醫療上使用，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥安非他命之犯意，於96年4月中旬某日，在丙○○位於臺北縣三重市○○○街○○巷○號3樓住處，無償轉讓數量不詳之禁藥安非他命予丙○○。
二、丙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以90年度上更㈠字第700號判決判處有期徒刑3年2月確定，又因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以88年度易字第466號判決判處有期徒刑6月，並經本院以88年度上易字第2262號判決駁回上訴確定，上開二罪嗣經裁定定應執行刑為有期徒刑3年4月確定；復因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以89年度易字第128號判決判處有期徒刑8月確定，以上三罪接續執行，於93年3月4日假釋出監，交付保護管束至94年3月6日期滿未經撤銷以已執行完畢論。詎其猶不知悔改，明知安非他命類藥品業經行政院衛生署公告禁止於醫療上使用，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓安非他命類禁藥之犯意，㈠於96年4月30日前1至2週內某日，在上址住處，無償轉讓數量不詳之禁藥安非他命予乙○○；㈡於96年4月30日下午4時50分許，在上址住處，無償轉讓安非他命類禁藥2包（合計淨重1.82公克，驗餘淨重1.8公克）予 陳雲昌 。又明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，復另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，㈢於96年4月30日上午，在上址住處，無償轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因予乙○○；㈣於96年4月30日下午5時許，在上址住處，無償轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因予甲○○施用（所涉施用毒品部分，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第3466號為不起訴處分確定）。嗣經警接獲檢舉後，於96年4月30日下午8時許，在臺北縣三重市○○○街○○巷口，查獲甫自上址丙○○住處離開之陳雲昌，並在陳雲昌身上扣得前開丙○○轉讓之安非他命類禁藥2包（合計淨重1.82公克，驗餘淨重1.8公克），再前往上址丙○○住處查獲乙○○、丙○○、甲○○，並扣得供甲○○施用海洛因所用之注射針筒1支。
三、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。查證人乙○○、丙○○、陳雲昌於偵查中所為之陳述，業經具結，且無顯不可信之情形，自得為證據。
貳、有罪部分
一、上揭有關被告乙○○轉讓禁藥安非他命予證人丙○○之犯罪事實，業經被告乙○○於警詢、偵查及原審法院審理中坦承不諱，核與證人丙○○於原審偵審及本院審理中之證述情節相符，足認被告乙○○此部分之自白與事實相符，洵堪採為認定事實之依據。至被告乙○○於原審法院審理中雖稱：丙○○有跟我借過安非他命，是我把安非他命放在桌上，丙○○自己拿去用等語。惟所謂「轉讓」係指以行為人非基於營利之目的，將所有權移轉予他人而言，是不論係有償或無償，或係使用「借」、「送」、「還」、「請」等名義，只要有移轉所有權之行為，則均該當於「轉讓」之行為態樣，是被告乙○○將禁藥安非他命置於桌上，任由證人丙○○自行拿取施用，而移轉該等禁藥安非他命之所有權予證人丙○○，被告乙○○上開行為自屬「轉讓」無疑，附予敘明。此部分事證明確，被告乙○○轉讓禁藥安非他命予證人丙○○之犯行，已堪認定。
二、上揭有關被告丙○○轉讓安非他命類禁藥予證人乙○○、陳雲昌之犯罪事實，業經被告丙○○於原審及本院審理中自白不諱，核與證人乙○○於原審法院審理中及證人陳雲昌於偵查中之證述情節相符，並有安非他命類禁藥2包扣案可資佐證，而扣案之白色晶體2包經送鑑定結果，均檢出有安非他命類成分，合計淨重1.82公克，各取0.01公克化驗，餘1.8公克，亦有臺北市政府警察局刑事鑑識中心96年5月3日北市鑑毒字第544號鑑驗通知書1紙在卷可稽，足認被告丙○○此部分之自白核與事實相符，洵堪採為認定事實之依據。事證明確，被告丙○○轉讓安非他命類禁藥予證人乙○○、陳雲昌之犯行，亦堪認定。
三、另訊據上訴人即被告丙○○雖矢口否認有轉讓第一級毒品海洛因予證人乙○○、甲○○之犯行，辯稱：伊沒有拿海洛因給乙○○過，是乙○○要跟伊借海洛因，但是伊沒有海洛因可以借乙○○，且伊也沒有拿海洛因給甲○○，是伊將海洛因放在桌上，甲○○因毒癮發作難過，就自己拿去施用，用完才跟伊說云云。惟查，被告丙○○於前揭時地轉讓第一級毒品海洛因予證人乙○○、甲○○之犯罪事實，業經證人乙○○於原審法院審理中具結證稱：丙○○有給過我海洛因1次，在他家，時間就是在被查獲的當天早上；他給我的時候沒有收錢，我跟他說我有的時候再還他等語（見原審法院96年9月11日審判筆錄第8、9頁），及證人甲○○於原審法院審理中具結證稱：丙○○曾經免費送過海洛因給我用，就是在查獲當天，在查獲地點送給我1次，那天是我自己去他家，他放在桌上，我自己拿來用，我拿的時候丙○○就知道（見原審法院96年9月11日審判筆錄第7頁）；於本院審理中具結證稱：我去他那裡時，他東西就放在桌上，我們平常關係就不錯，所以我就自己拿來施打，他從廁所出來我才告訴他等語（見本院96年12月21日審判筆錄第3頁）明確，核與被告丙○○於偵查中供稱：我沒有賣毒品給乙○○，我是借他用，海洛因、安非他命都有；查獲當天，甲○○來找我，他看到我在吸海洛因，甲○○說他很難過也想吸，我就讓他自己拿一些海洛因去用（見96年度偵字第10196號偵查卷第155頁），及於原審法院準備程序中供稱：海洛因是因為我看到乙○○毒癮發作拿給他止癮的，另有關甲○○部分，是我把海洛因放在桌上甲○○自己拿去施用等語（見原審法院96年8月21日準備程序筆錄第3頁）大致相符，且有供證人甲○○施用海洛因時所用之注射針筒1支扣案可資佐證，而證人甲○○於查獲時經警採其尿液檢體送驗結果，呈嗎啡陽性反應，經原審法院以96年度毒聲字第1155號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第3466號為不起訴處分等情，亦有臺灣板橋地方法院檢察署檢察官96年度毒偵字第3466號不起訴處分書1份在卷可憑，益徵證人甲○○上開證述情節並非虛構，被告丙○○所辯，顯係卸責之詞，委無可採。此部分事證明確，被告丙○○轉讓第一級毒品海洛因予證人乙○○、甲○○之犯行，亦堪認定。證人甲○○於本院審理時結證稱係自行取用桌上毒品，被告丙○○不知情云云，與被告前供不符，自難採憑，附此敘明。
四、查安非他命迭經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號、79年10月9日衛署藥字第904142號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥，而甲基安非他命屬安非他命成分，亦經行政院衛生署於75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，此有行政院衛生署95年5月23日衛署藥字第0960021716號函可參，同時安非他命、甲基安非他命亦屬毒品危害防制條例第2條第2項規定之第2級毒品。按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，且藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，94年2月5日及95年5月30日修正公布之藥事法該條項並未修正，為毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年台上字第3582號判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪所稱之「轉讓」，係指行為人非基於營利之目的，將第一級毒品之所有權移轉予他人而言，至於受移轉人事後是否擔負以種類、品質、數量相同之物返還之義務及曾否返還，則非所問；縱相對人係借用，且事後相對人已將同額之毒品返還，亦無礙於其轉讓第一級毒品罪名之成立（最高法院93年度台上字第665號判決可參）。是核被告乙○○所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪；核被告丙○○就犯罪事實㈠、㈡所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪，就犯罪事實㈢、㈣所為均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告丙○○轉讓第一級毒品海洛因前，持有海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪(被告等轉讓禁藥安非他命前之持有行為，藥事法無處罰規定，附此敘明)。又被告丙○○所犯前開四罪間，犯意各別，應予分論併罰。又被告乙○○、丙○○有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行記錄，有本院被告前案紀錄表各一份在卷可憑，被告乙○○、丙○○受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。被告乙○○所為及丙○○事實㈠部分，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應減其宣告刑二分之一。
五、原審同此事實認定，依藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第1款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條之規定，審酌被告乙○○轉讓禁藥安非他命予他人，被告丙○○轉讓禁藥安非他命及第一級毒品海洛因予他人，不僅戕害他人身心，亦對社會治安造成危害，兼衡被告二人犯罪之動機、目的，且轉讓之數量非鉅，及被告乙○○犯後坦承犯行之態度，被告丙○○犯後坦承部分犯行之態度等一切情狀，分別量處乙○○有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；丙○○事實㈠部分量處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，事實㈡部分量處有期徒刑捌月，事實㈢部分量處有期徒刑壹年肆月，事實㈣部分量處有期徒刑壹年肆月，應執行有期徒刑參年貳月。並以在陳雲昌身上查獲之安非他命類禁藥（驗餘淨重1.8公克）雖係查獲之第二級毒品，惟本案被告丙○○轉讓安非他命類予陳雲昌之犯行既應論以轉讓禁藥罪責，基於法律不能割裂適用之原則，自不能依據毒品危害防制條例之規定諭知沒收銷燬，而應依刑法第38條第1項第1款違禁物之規定併予宣告沒收之。
包裝上開毒品之外包裝袋2個，雖係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶持有，但非為被告丙○○所有，又非違禁物，其餘扣案物亦均與本案犯行無涉，業經被告乙○○、丙○○供承在卷，自均無庸併予宣告沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦甚妥適。被告乙○○空言上訴，未附理由；被告丙○○上訴，稱證人所述與原審判決認定之犯罪事實不符，核無理由，均應駁回。
叁、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告乙○○明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於96年4月間某日，在上址丙○○住處，轉讓數量不詳之第一級毒品海洛因予丙○○，因認被告乙○○此部分亦涉有毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號判例參照）。公訴人認被告乙○○涉有此部分轉讓第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以被告乙○○之供述、證人即共同被告丙○○於警詢及偵查中之證述為其主要依據。被告乙○○於原審審理時堅詞否認有何公訴人所指此部分之犯行，辯稱：伊沒有拿海洛因給被告丙○○等語。
三、經查，同案被告丙○○於檢察事務官訊問時雖曾供稱：我有向乙○○借過2、3次，海洛因、安非他命都有，借的毒品以後都要還他等語（見96年度毒偵字第10196號偵查卷第155頁），惟就其所指向被告乙○○借用海洛因之時間、地點、次數為何，同案被告丙○○並未能具體指明，且其後同案被告丙○○經以證人身分於偵查及原審法院審理中具結作證，其於偵查中證稱：我跟乙○○借比較多，我會還他毒品（見96年度毒偵字第10196號偵查卷第139頁），於原審法院審理中則證稱：我沒有跟乙○○拿過海洛因等語（見原審法院96年9月11日審判筆錄第5頁），是同案被告丙○○前開於檢察事務官訊問時所為不明確之供述自不足為不利被告乙○○認定之依據。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告乙○○確有公訴人所指轉讓第一級毒品海洛因予被告丙○○之犯行，揆諸前揭說明，既不能證明被告乙○○犯罪，自應諭知無罪之判決。
四、檢察官就被告乙○○轉讓第一級毒品無罪部分上訴，其上訴意旨略以：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。被告乙○○於偵查中自白稱：同案被告丙○○會互相借毒品，是借的所以會還等語；同案被告丙○○於偵查中向檢察事務官稱：有向被告乙○○借過2、3次，海洛因、安非他命都有等語；於準備程序中復向法院稱：有拿海洛因「還給」被告乙○○等語。二人所述互核相符，是被告乙○○確曾將海洛因借予同案被告丙○○，應堪認定。原審謂同案被告丙○○之供述不明確等語，遽為無罪判決，實有未洽。同案被告丙○○於審判期日改稱：未曾向被告乙○○拿過海洛因，其於準備程序中未曾提及「有拿海洛因還給被告乙○○」云云，明顯不可信。原審捨其於偵查及準備程序中之陳述，輕信其事後迴護被告乙○○之詞，認事用法顯有違誤等語。惟查，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第1831號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項規定甚明。被告乙○○固於偵查中自白稱其與同案被告丙○○會互相借毒品，惟本院查無其他證據足資證明乙○○有此部分犯行，未能使法院形成被告有罪之心證，基於「罪疑唯輕」之原則，就乙○○轉讓第一級毒品部分，自應為無罪之諭知。原審因而為被告乙○○此部分無罪之判決，核無不合。檢察官此部分上訴，核亦無理由，亦應駁回。
肆、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官蔡薰慧到庭執行職務。
中華民國96年12月28日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官王梅英法官陳榮和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林吟玲中華民國96年12月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。