裁判字號：臺灣嘉義地方法院104年訴字第203號民事判決
裁判日期：民國105年02月03日
裁判案由：終止地上權
臺灣嘉義地方法院民事判決104年度訴字第203號原告即反訴被告 洪崇敬 訴訟代理人 黃文力 律師被告即反訴原告 洪一德 訴訟代理人 楊瓊雅 律師上列當事人間請求終止地上權等事件，經本院於民國105年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將原告所有坐落嘉義縣○路鄉○○段○○○○○○○○號，地目旱，面積四六九七平方公尺及同段六八六之一三一地號，地目旱，面積六八五四平方公尺，於九十三年六月二十五日由嘉義縣竹崎地政事務所以九三年嘉竹地字第０三四七三０號之地上權應予終止。
被告應將上開地上權之登記予以塗銷。
本訴訴訟訴訟費用由被告負擔。
反訴被告應將坐落嘉義縣○路鄉○○段○○○○○○○○號，地目旱，面積四六九七平方公尺及同段六八六之一三一地號，地目旱，面積六八五四平方公尺，各移轉所有權二分之一予反訴原告。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
事實及理由
甲、程序事項
壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1、2項分別定有明文。被告於民國104年10月21日具狀提起反訴，經核反訴與本訴主張之權利，均由兩造間就地上權存否、借名登記契約契約法律關係是否成立而生，可認兩者間有牽連關係，依上開規定，被告提起反訴自屬合法，應予准許。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。原告於104年10月23日具狀追加請求塗銷地上權登記部分並追加第二項聲明為：「被告應將原告所有坐落嘉義縣○路鄉○○段○○○○○○○○號，地目旱，面積4697平方公尺及同段686之131地號，地目旱，面積6854平方公尺，於93年6月5日由嘉義縣竹崎地政事務所以93年嘉竹地字第034730號之地上權登記，予以塗銷。」經查，原告之追加，其主要爭點具有共同性，在社會生活上可認為同一或關聯，就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得於後請求之審理予以利用，核屬請求之基礎事實同一，與法並無不合，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分
一、原告起訴主張：
（一）原告為坐落嘉義縣○路鄉○○段○○○○○○○○號及同段686之131地號土地（下稱系爭土地)之所有權人，被告為系爭土地之地上權人，原告為被告之伯父。系爭土地原為原告母親 洪陳綠蒼 所有，母親於79年3月8日就系爭土地設定地上權予原告父親 洪金安 ，所登記地上權權利價值新台幣（下同）136,821元，地上權內容為不定期限且無租金。然完成前開地上權設定登記後，地上權人不曾有在系爭土地上行使地上權之事實。而母親於79年5月14日將系爭土地贈與原告，並於79年6月18日完成所有權移轉登記。父親亦於93年6月25日將系爭地上權轉讓予被告。又地上權設定契約書，其上記載約定使用方法為「以建築為目的」，然系爭土地於52年間由母親種植荔枝（原告當時亦有幫忙種植），於79年設定地上權時，父親根本無種植竹木，且亦無任何建築物，於93年間父親將地上權轉讓予被告時，被告亦無任何行使地上權之行為，該地上權自設定迄今已逾25年，地上權人從未在系爭土地上種植竹木或建築建築物，足證系爭地上權設定之後，地上權人並未有符合地上權之使用，該地上權存在僅在防礙所有權人利用系爭土地，更有害於社會經濟，應認此地上權之設定並無正當目的。退步言，縱認系爭地上權人有行使地上權之正當目的，但經過25年卻未曾行使地上權，亦足證明原設定地上權之目的已不存在且該地上權存續期間已逾20年，爰依民法第833條之1、民法物權編施行法第13條之1規定，請求宣告終止系爭地上權。
（二）對被告抗辯所為之陳述
1、原告於75年間至美國工作，直到95年間於美國職場退休。於98年間父親身體狀況較不好，所以原告較常回來關心協助照顧父親。當時回國與農保無關，農保規定要回台灣居住90天，是103年以後之事，被告泛言原告因農保規定每年回台居住90天，並不正確。
2、母親發現罹癌末時，自知將不久人世，原告父母親當時均在美國時，其二人確曾告訴原告要將系爭土地贈與原告，當時母親及原告均委請父親回台辦理贈與事宜，是母親當時癌末，自知將不久人世，而預先將財產作分配贈與給原告系爭土地確為贈與，並無共同繼承之問題。若如被告所述係為節稅，不想日後繳兩次稅，而母親又係因癌症才贈與土地，此土地移轉當然是贈與移轉而非借名登記。系爭土地在母親名下時設定地上權予父親，原告當時人在美國，不清楚緣由，但被告當時才六歲不到，又豈會知道緣由？被告另主張「另外坐落雲林縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地所有權係祖父洪金安分別於53年4月21日及59年4月11日買賣而借名登記在原告洪崇敬名下…，又借名登記在原告及其子名下土地不願歸還，被告祖父洪金安才會將…等土地登記給被告洪一德…」等語，均非事實，原告否認之。何況，在95年5月間洪金安另有將其名下嘉義市○區○○段0000000段000號二筆土地贈與給原告之子 洪麟泰 ，於95年5月29日完成登記，若是如被告所述係父親向原告及 洪詮智 催討借名登記之土地不成才於95年間贈與不動產給被告，為何父親又同時贈與二筆土地給原告兒子洪麟泰，並願意繳納贈與稅？被告之說法，顯違常情常理。
3、被告於93年間除自父親受贈取得嘉義縣○路鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地外，同年度並自父親受贈取得雲林縣水林鄉蕃薯厝95地號（持分60/1200）、9地號（持分1435/1822）、12地號（持分全部）○○○鄉○○段○○○○○號（持分1/3）等土地。甚至父親名下之嘉義市○段○○段○○○○號、144地號、黑金段1之10、1之
27、1之28、1之31地號土地亦均於93年12月間以買賣為原因過戶給被告，然當時被告才剛滿20歲（00年0月0日出生），仍在就學，並無資力可購買該土地，應係父親該年度贈與被告太多財產，為免贈與稅之支出，才作買賣。以上可證明，⑴父親名下有多筆不動產，證人 洪久子 、 洪玉碧 、林 洪淑華 證述父親因怕 洪瑞鍾 之非行而負損害賠償責任，名下不敢有財產等語，顯與客觀事證不符，而不可採；⑵父親要留給被告之財產，均有於被告成年後，移轉過戶給被告。
4、被告主張原告父親遺願是五筆土地共同開發利用、曾多次與原告商討土地共同開發計畫之事、94、95年到美國有問原告系爭二筆土地如何處理等語，均非事實，原告否認之。查原告係於103年4月9日請代書申請系爭土地第二類謄本時，才知悉系爭土地上有地上權設定，自不可能於上述時點與被告商討系爭土地共同開發計畫。又被告所提之電子郵件及手寫文件，其真正及內容，原告均否認之，且手寫文件者未具名，不能確定係何人書寫，另洪玉碧、洪淑華簽名之文件與洪久子簽名之文件，內容完全一樣，係有人是先以電腦打字打好，如同制式契約一樣，難認屬實。且是否為其等親簽，原告亦否認之。另被告提出之土地開發規劃圖案，原告否認之，此等圖面在本件訴訟前，原告從未看過，應是被告臨訟所畫，且系爭土地之開發牽涉法規問題，絕非隨意畫畫即可說要開發。是原告主張終止系爭地上權並未違反誠信原則。
5、被告父親洪瑞鍾年輕不學好，讓家中花費甚多金錢，原告幫父親從事木材生意所賺的錢，甚多都花到洪瑞鍾身上，對原告而言，又豈會公平？父親會給予原告二名兒子一些財產，係洪金安所樂意贈與，且原告次子洪詮智另承繼大哥 洪寵惠 絕嗣一房，父親會給洪詮智一些財產，有其原因。又父親美國之房產贈與給洪詮智是93年間之事，與其贈與被告不動產是同一年間的事，父親當時絕無要向洪詮智要回美國房產之事，亦無因向洪詮智要回房產不成，才將其名下不動產過戶給被告之情。另原告高中畢業即未升學，在家協助父親木材行之生意，刨木材、送貨有之，與客戶談生意、收貨款等，原告幫助父親木材行生意甚多，絕非僅是打雜。原告於74年間前往美國，長期居住美國，係因遭被告父親欺負及怕被告父親仇家尋仇，不得已之舉，期間父親有出一些錢協助原告為事實，但原告於1986年（民國75年）間在美國電子公司擔任作業員，因工作努力認真，後升任組長一職，一直到95年間才從美國職場退休，有自己之收入非父親負擔一家子的費用。原告因協助父親木材行生意偶有因工作需要而交際應酬，但係工作上之須要，次數不多。至於原告二名兒子申請移民美國時（民國69年間）一個9歲、一個4歲，均年幼並無功課問題，原告姐妹當時均在美國，又豈會知其等功課不好，所述顯然不實。
6、否認證人洪久子、洪玉碧、洪淑華三人不利原告之證述，其等所述並非事實。證人三人於父親103年9月9日去世後，在父親百日、清明節、對年等重要祭拜日，均未返台祭拜，卻願意於父親對年後20餘日返台出庭作證，未善盡為人子女對父親之祭拜追思之責，卻願回台作證，若非有至深之利害關係，不會如此。證人三人因父親去世，與原告間有遺產之爭執，且對於原告有所誤會，其等之證述，要將原告之前已取得之財產全數主張為借名登記，意在增加其等及被告將來可取得遺產之範圍，有利害關係，其等證述，委無可採。證人三人早於55年至60幾年間移民美國，系爭土地移轉過戶當時，證人三人均未親自見聞，其有關系爭三筆土地之過戶及地上權登記之陳述，均屬個人臆測之詞，應不得做為證據。
（三）訴之聲明：
1、被告就系爭土地之地上權應予終止。
2、被告應將原告所有坐落嘉義縣○路鄉○○段○○○○○○○○號，地目旱，面積4697平方公尺及同段686之131地號，地目旱，面積6854平方公尺，於93年6月5日（應為93年6月25日）由嘉義縣竹崎地政事務所以93年嘉竹地字第034730號之地上權登記，予以塗銷。
3、訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）系爭土地為祖父洪金安、祖母洪陳綠蒼所有，原登記在祖母名下，兩人育有長子洪寵惠（00年0月00日生、45年6月24日歿、未婚、絕嗣）、長女洪久子、次子洪崇敬、三子洪瑞鍾（00年0月00日生、82年7月18日歿）、次女洪玉碧、三女洪淑華，長女洪久子、次女洪玉碧、三女洪淑華業已分別於55年9月16日、73年9月19日、66年10月15日移居美國，原告亦為美國公民但因農民年金及登記農地關係，故每年90天需要回台灣居住，祖母洪陳綠蒼亦隨兒女移居美國並過世於美國，其名下財產均由被告祖父處理。
（二）當時因祖母洪陳綠蒼發現罹癌末期，因台灣稅法關係，被告祖父母不希望日後繳兩次稅（否則當時祖母生病病危時祖父日後亦可辦理登記為自己），當時祖父母討論後決定將土地登記在二子名下即借名登記在原告及被告父親洪瑞鍾名下，嗣因被告父親洪瑞鍾年輕時個性叛逆，誤交損友，被告祖父母希望家業長存，不放心借名登記在被告父親名下保管，所以在被告父親生前將多筆同樣借名被告父親名下之土地又輾轉登記回祖父及祖母名下，另因被告三位姑姑均長期居住美國，幾乎無回台灣，當時因祖父已經74歲，祖父母將系爭土地先行借名登記在原告名下，但叮囑系爭土地將來由二子即原告及被告父親承繼家業，在借名登記於原告之前，先於79年3月8日由祖父母名下系爭土地設定地上權後，再將系爭土地於79年5月14日以贈與為原因移轉登記在原告名下，係希望日後由原告、被告父親二房子孫共同繼承家業。
⑴被告祖父母之所以於以贈與為原因辦理所有權移轉登記給
前先辦理系爭地上權，係為了牽制原告，探究原意更可知道此地上權之設定乃有條件之設定，證明實際上係借名登記法律關係。並不是單純全部要贈與給原告，否則何必再贈與登記前先設定地上權登記，使原告無法以所有權人身分利用系爭土地?⑵因洪瑞鍾年輕時因案執行，至71年5月5日核准假釋，假釋
期間自71年5月6日至78年1月28日，所以才借名登記在原告一人名下。同樣情形，被告祖父洪金安也曾在美國購地，一半登記給原告夫婦，另外要給洪瑞鍾的部分也是採取借名登記在二女兒洪玉碧夫婦名下，嗣原告洪崇敬表示其子洪詮智在美國開設牙醫診所，需要辦理貸款，要求被告祖父幫忙先將土地全部過戶到洪詮智名下比較好向銀行借錢，被告祖父要求把登記在原告夫婦及二女兒洪玉碧夫婦名下之土地過還給祖父洪金安，93年2月10日祖父再將土地過戶至原告兒子洪詮智名下讓他去貸款，豈料事後發現原告兒子並沒有辦理貸款，該筆美國土地洪金安意思是3分之1要給被告，3分之2要給原告及其子，洪金安要求原告把土地分割清楚，其均置之不理，此部分被告三個姑姑也都可以做證。
⑶祖父因美國土地沒辦法留給被告（洪瑞鍾這房子孫），念
及父子之情，又覺得對被告不公平，所以在93年6月間將系爭土地地上權讓與甫滿18歲的被告，也將洪金安自己保有毗鄰系爭2筆土地之其他3筆較小的土地即原告提出嘉義縣○路鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地一併過戶給被告，祖父遺願即是5筆土地共同開發利用，因為上開3筆土地土地使用分區為「保護區」並不能建築，而原先祖母名下系爭土地就是要分給原告及被告，5筆土地共同開發以得到最大效益。又因系爭土地於71年6月23日即發布實施為仁義潭風景特定區，土地使用分區為旅館區乙，所以當初祖父於系爭土地設定地上權時，約定使用方法「以建築為目的」、權利存續期限為「不定期」，祖父母之真意不願受期限拘束之意，因為系爭土地之開發基地範圍大，並非少數個人及少數金額可完成，且為了使土地能妥善利用及不分家之原因，使土地得到最大效益，否則當時必明確約定一定之期間，如「○○年」，甚或約定「永久存續」，故系爭土地上行使地上權之權利乃為了日後一起建築而設定。
⑷原告稱：「原告父母親當時均在美國時，其二人確曾告訴
原告要將系爭二筆土地贈與給原告，『當時母親及原告均委請父親洪金安』回台辦理贈與事宜，故系爭土地確為贈與」云云，均不實在，原告洪崇敬於 鈞院 104年9月23日開庭時自承「我也不知道雙親是怎麼打算處理這些不動產的，我也是最近才知道系爭土地有設定地上權的。這些土地本來是登記洪瑞鍾名下的，後來又轉移去其他人名下。」等語，既然均不知情，豈有原告委請父親洪金安回台辦理贈與事宜？倘祖母要將系爭土地全部贈與原告，又何必再贈與登記之前要先設定無限期之地上權登記給祖父？祖父再移轉地上權登記給被告？⑸祖父的木材生意很好，主要為祖父經營，祖母偶而接待客
人、收取貨款及負責家務。原告只是從旁協助刨木材、送貨等打零工性質，原告在台灣時整天喝酒都醉的不省人事，二個兒子功課也不好，祖父才幫原告全家移民美國並買車、買房子、買機票、負擔原告一家子費用，祖父花在原告一家的錢比花在被告父親身上還多。原告次子洪詮智另承繼原告大哥洪寵惠絕嗣一房及祖父會給洪詮智一些財產乙事，被告並不爭執，所以祖父常對被告說美國房產及台灣祖厝分配原告3分之2、被告3分之1。
（三）祖父於系爭土地種植荔枝，當時被告三名姑姑亦有幫忙種植，之後祖父親自管理使用系爭土地，至年老亦請人幫忙照顧至祖父往生為止，繼續由被告管理使用系爭土地，92至93年間被告祖父因年紀越來越大，數度要求伯父即原告回台灣把所有借名登記在原告名下之雲林數甲田地及美國數百萬美金之土地分割清楚，但是當時原告均置之不理，遂於93年6月25日將系爭土地地上權讓與被告，以保障被告這一房之權利，被告三位姑姑均了解且清楚。
（四）系爭地上權成立之目的尚存，原告不得主張終止地上權，原告主張終止地上權亦違背誠信原則：
⑴被告於設定系爭地上權後不曾讓系爭土地荒廢過，除繼續
委託 李宏茂 先生管理土地上之荔枝樹，被告每星期均至系爭土地整理環境及維護該區域生態，土地上亦有古井、電塔等設備。
⑵系爭686-129地號土地與現行道路落差約10幾米，必需利
用686-89地號土地才能連接現有道路，且131及129地號土地均屬於山坡地，開發除其坡度須考量外，另有水土保持法、都市計畫法、水源保護區、嘉義縣建築管理自治條例、地籍測量實施規則等規定，均需地主即原告配合，如地籍測量實施規則第205條第1項第7款規定因建造行為需要鑑界者，得由建造執照起造人會同土地所有權人或管理人申請。又被告學歷為嘉義高工建築科、雲科大營建工程系、中央大學土木研究所畢業，目前任職於台塑營建設計處，主要工作範圍負責辦理廠區內建照申請及設計相關結構物，被告約4、5年前也曾就系爭二筆土地與自己名下土地開發願景及規劃也曾就系爭土地與自己名下土地開發願景及規劃，原告每次回台灣時多次與之商討土地共同開發計畫時，原告都表示日後土地一起委託開發處理屆時再家族會議討論。而於祖父過世後，治喪期間，被告再次詢問原告關於系爭二筆土地是否一起開發，原告當時回答以後再一起討論，因為日後如果一起賣給集團比較值錢等語。是系爭地上權之設定並非無正當目的，被告遲延利用土地建築房屋亦係因原告之故，故並無地上權成立之目的不存在之情事。倘原告不願共同開發計畫，則應終止原告之借名登記法律關係，被告依繼承關係取回系爭土地各2分之1持分之權利，各自開發利用。
⑶被告相信原告要一起開發系爭土地，原告卻起訴請求終止
地上權，顯違誠信原則。倘土地所有人於地上權逾20年後請求終止地上權，則請法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間，至少依一般房屋之耐用年數至少應為50年，並至取得使用執照後起算。
（五）證人三人久居美國，宗教信仰早已與原告不同，祖父於103年9月9日去世，證人服完喪事返回美國，在祖父百日、清明節、對年等重要日雖未再返台，但在美國各自以自己信仰之宗教儀式追思禮拜，一樣達到對其父親追思之效果。如果嫁出去的女兒返家拿香祭拜父親，依習俗反而會被說成要分兄弟之財產，必引起兄嫂不悅，證人三人與原告及被告間均為至親，無任何利害關係，證人三人均有年紀，為何千里迢迢從美國回台作證，且當時台灣正處登革熱蔓延，證人年紀大且抵抗力亦差為何冒著生命之憂返台作證，正是為了完成先父母的遺願以及對不公平、不正義而鳴，因為原告否認證人三人書面之陳述，故證人三人返台至鈞院具結所有證述為真。證人三人均稱系爭土地是原告和被告共同擁有，豈有如原告所說要將原告之前已取得之財產全數主張為借名登記，意在增加其等及被告將來可取得遺產之範圍。
（六）聲明：
1、原告之訴駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張
（一）系爭土地贈與原告之時，及登記後系爭土地所有權狀及他項權利證明書均由祖父所保管，故反訴被告雖為系爭土地之登記名義人，惟實際上屬於借名登記法律關係。反訴被告於104年9月23日稱「我也不知道雙親是怎麼打算處理這些不動產的」云云，不實在，證人三人 於鈞院 均證稱系爭土地係借名登記在反訴被告名下，反訴被告於104年9月23日已自承「我也是最近才知道系爭土地有設定地上權的」，倘反訴被告為真正所有權人，豈會直到最近才知道系土地有設定地上權？系爭土地從79年6月18日完成贈與登記後，其從來都沒有管理使用過系爭土地？實則反訴被告係於洪金安病重至過世期間才取得系爭土地之所有權狀及他項權利證明書，其僅為系爭土地之借名登記名義人。因反訴被告於祖父103年9月9日過世6個月即起訴請求終止地上權訴訟，顯已不願與反訴原告共同開發系爭土地，借名登記法律關係應予終止。反訴原告依繼承法律關係及類推適用民法第549條第1項規定，主張終止反訴被告間之借名登記法律關係，請求反訴被告將系爭土地所有權應有部分各二分之一移轉登記予反訴原告。
（二）依反訴被告歷次所提書狀、主張及陳述，借名登記法律關係係存在於反訴原告父親洪瑞鍾與反訴被告之間，借名登記契約亦可認存在於祖父與反訴被告之間（因為洪金安為實際所有權人），祖父係為保全洪瑞鍾這一房之權利，於洪瑞鍾82年間死亡後，借名登記契約存在於真正所有權人祖父及登記名義人反訴被告間，93年6月25日移轉地上權登記予反訴原告時，同時將借名登記法律關係一併移轉給反訴原告，故反訴原告關於借名登記法律關係存在於反訴原告與反訴被告間係基於繼承關係及基於債權讓與關係同時一併主張，由鈞院擇一判決。
（三）聲明：
1、反訴被告應將系爭土地所有權應有部分各二分之一移轉登記予反訴原告。
2、訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告則以：反訴被告否認有借名契約存在。系爭土地是母親贈與反訴被告，並非借名登記，反訴原告主張有二分之一借名登記在反訴被告名下，並非事實。又反訴被告並未與反訴原告成立借名契約，母親於79年6月18日登記予反訴被告時，反訴原告（00年0月0日生）才6歲，無行為能力，自不可能與反訴被告成立借名契約。退萬步言，縱鈞院認定有借名契約，反訴原告亦非契約當事人，自無從終止借名登記契約。綜上：並聲明：1、反訴原告之訴駁回。2、訴訟費用由反訴原告負擔。
參、爭點事項：
一、不爭執事項：
（一）原告及訴外人洪瑞鍾均為洪金安、洪陳綠蒼之子，被告為洪瑞鍾之子。
（二）系爭土地原登記為洪陳綠蒼所有，洪陳綠蒼於79年3月8日將系爭土地設定地上權予其配偶洪金安，所登記地上權權利價值136,821元，地上權內容為不定期限且無租金。
（三）系爭土地於79年5月14日以洪陳綠蒼名義贈與原告，並於79年6月18日完成所有權移轉登記。
二、爭執事項：
（一）系爭土地於移轉登記予原告之前，其真正所有權人為何？
（二）原告是否確因贈與而取得系爭土地之所有權？
（三）系爭地上權是否已無存續之必要？
肆、本院判斷：
一、系爭土地於移轉登記予原告之前，其真正所有權人為何？
（一）系爭土地於61年7月4日登記為洪陳綠蒼所有，此有土地謄本可證，並為兩造所不爭執（本院卷第50、53頁），自為真實。
（二）證人洪久子即洪金安之女證稱：「父親生前有土地，但是如何交待我不清楚，我在1994年時，我回國看父親，曾經跟父親說你的地產登記在誰名下，就是誰的，所以我告訴他要處理好，他之所以很難公平處理是因為洪瑞鍾即被告父親不務正業，因為如果父親將土地平均分配就沒事，但是洪瑞鍾弄了很多麻煩，所以不敢把土地放他名下，應該有九成的土地放在原告名下，我才說這些事情要處理好。跟他講的時候，土地都已經過戶到原告名下了。因為洪金安不放心把地平分在二個兒子名下，過戶到洪瑞鍾名下怕他會敗光，先借名字放在原告名下。我認為他是借名登記的原因是我跟洪金安談過，洪金安說如果過到洪瑞鍾名下，沒二天就敗光了，所以放在原告名下。但是為什麼他不放自己名下卻要過戶給原告，我並不清楚，我那時候年紀還很小。洪瑞鍾從十幾歲就開始弄得家裡雞犬不寧，當時洪瑞鍾未成年，所以雙親要負責所有責任，父親怕家產被求償光，所以把地產過戶到原告名下，不過這是我推想的。後來有三筆土地過戶到被告名下，是因為我當時有跟洪金安說土地過到誰名下就是誰的，應該要把要給被告的給他，當時父親是說怕他年紀太小，不會處理也交不起稅金，後來被告長大了，洪瑞鍾也死亡了，所以父親很放心的把土地登記到被告名下。父親不會把他的財產放在自己名下，他也曾經用妹妹的名字買二棟房子，後來又賣掉，我妹妹沒有出錢，也不知道房子是怎麼處理，賣掉的錢也是父親拿走。但是我不知道他是怎麼處理自己名下的土地。過戶到原告名下的土地都是洪金安自己在管理，有一個我的堂弟會幫忙耕作，好像沒有收租金，都是拿一些農作物過來而已。原告當時幫忙父親做木材生意。父親當時作木材商。原告幫父親作生意。父親是開商店，負責人之前是父親，原告只是在商店裡幫忙。後來我1966年出國，就不知道是誰在負責了。這張手寫稿（本院卷第61-64頁）的內容第1行到第11行是證人洪淑華的筆跡，下面是我的筆跡。當時因我聽被告說原告在告他，我嚇了一跳，說你們不是都處理好了，為什麼要告你，他說原告要把地上權取消，我覺得很不公平，因為父親應該由二個兒子平均分配，才會寫這個內容。其上洪久子上的簽名是我簽的，該手寫稿是我們三姐妹共同書立的。是我們依照自己的意思寫的。母親在79年底得癌症末期，只剩六個月的生命，父親就趕快回台處理母親的財產，現在爭執的土地當時是登記在母親名下，洪金安回台時，先設立地上權，他曾跟我說系爭土地的地上權原來是洪陳綠蒼的，後來轉移給被告，因為被告當時年紀很小，所以把年限設為沒有限期，以前系爭土地的所有權是要給原告，但是因為父親不放心，所以先設定地上權給父親，因為洪金安不放心原告是否會將土地給被告，所以設立地上權，避免他一個人獨佔。父親有說如果將土地都給原告以後會有問題，所以設定地上權，不讓原告獨佔。父親在93年時，把地上權讓與給被告，應該是時候到了，畢竟他已經保留這麼久了，被告也長大了。另外我猜是父親在美國買了十英畝的土地，上面有房屋，也是借原告跟證人洪玉碧的名字，因為2004年時，原告的小兒子藉口說他需要抵押貸款開診所，所以需要借這筆土地去借錢，父親就叫原告及證人洪玉碧把上述土地的所有權讓與給洪金安，因為本來就是借名登記。在辦理讓與手續的當天即93年9月13日，又過戶給原告的兒子，原因我不清楚，我是認為原告就是想把父母所有的土地都獨佔，所以要將所有其他土地都收回來，例如系爭土地。可能是因為上述轉與的過程讓他不太高興，所以他回台灣之後，就將在台灣的房子及系爭土地的地上權讓與給被告，我猜是有關聯的，因為分配不公。父親土地登記給原告的事，及地上權登記給被告的事，我並無在場，是父親事後跟我講的。他當時回台灣，我並沒有問他回去作什麼，是後來才提的。借名登記的事，是父親後來跟我講的，我沒有推論猜想，我說父親不會跟我講借名登記，是因為我當時並不知道這個法律名詞，但是我現在知道父親的意思就是借名登記。母親說將系爭土地所有權移轉給原告，是希望二房以後一同處理」等語（本院卷一第109-113頁）。
（三）證人洪玉碧即洪金安之女證稱：「系爭土地由母親會過戶給原告，是因為洪瑞鍾不務正業，所以父母不放心將土地放他名下。土地放在原告名下，並沒有說要怎麼處理，但是我猜應該不是要給原告，因為有二個兒子，原告也沒有幫父親賺很多錢，當時父親的不動產所有權都會換來換去，父親怕土地讓一個人獨佔，所以要換來換去。因為父親只有二個兒子，他不敢放在洪瑞鍾名下，怕賠償時會連累父母親，所以才將財產放在原告名下。我從小就是住在家裡，父母親也會跟我提起。我知道我父親很自豪說他設定這個地上權，因為他年紀這麼大，財產沒有被洪瑞鍾敗光，也不會被一個人獨佔。所以這些土地是要給二房平均分配。聯名寫信到簡易庭之信函（指本院卷一第61-63頁之信函）是我們親筆簽名，然後到領事館公證，手寫的字是證人洪久子、證人洪淑華寫的，我口述的部分由我先生電腦打字，但是我簽名的。證人洪久子所述實在。當時的情形應該就是跟證人洪久子所講的一樣，因為事實就是如此。我們還在台灣時，父親就把名下財產登記在他人名下，但是並沒有將財產登記給洪瑞鍾。登記在原告名下，但是所有權狀及土地的管理都是父親在管理的，因為家中的財產都是父母親賺來的，原告只是在家中幫忙。原告在75到95年間在美國工作，是我們幫他們找工作，出錢幫他們買車買房子的。父親在世時，所有的房屋土地都是父親親自管理，因為我母親不識字，所以都是父親在管理。洪瑞鍾曾要我父親分財產，父親說當時說我是幫你把財產保管起來，給你的話，一出這個門就沒有了。父親有跟洪瑞鍾講，雖然沒有登記在他名下，但是還是會保留一份給他」等語（本院卷一第114-116頁）。
（四）證人 林洪淑華 即洪金安之女證稱：「洪瑞鍾小時候就不務正業出很多事，所以父親將財產登記在不同人的名下，母親也有，我也有，後來登記在我名下的房子賣掉了，賣掉的錢我也沒有拿到，也不清楚。父親將財產登記在他人名下是因為洪瑞鍾未成年，他在外面又不學好，如果放在父親名下，會有連帶賠償的問題，才用了很多人的名義來移轉這些不動產。父親曾跟我講，他用別人的名字，就是要保住洪瑞鍾的財產，所以用別人的名義去登記。父親曾經很高興的跟我提過，他設定這個地上權，可以二兄弟互相合作，不會有哪一房獨佔。後來有寄信到嘉義簡易庭信函（指本院卷一第61-63頁之信函），是我的簽名，手寫的這一份也是我們手寫的。前二位證人所述均實在」等語（本院卷一第117頁）。
（五）互核上3證人所述，就系爭土地之取得、設定地上權、移轉登記予原告等情所述相符，且證人為原告之兄妺、被告之姑姑，對其父母之財產狀況或聽聞其父母生前之陳述，應為其等所知悉，且與當事人至親，並無任何恩怨，亦與本件訟爭結果無任何利益糾葛，應無任何偏袒之動機，當不致為偏袒任何一方而為虛偽陳述，而無端捲入兩造之紛爭，或招致受偽證罪追訴處罰危險之理，是其3人之證述應屬真實可採。
（六）洪瑞鍾曾因傷害致死等經判處執行有期徒刑20年3月，於71年5月6日假釋出獄，假釋出獄時未執行殘刑為6年8月22日，此有臺灣高雄監獄假釋明書可證（本院卷一第141頁）。據此推算洪瑞鍾於71年5月6日假釋出獄時已服刑約13年8月（20年3月減6年8月22日），洪瑞鍾應於約57年9月間入監服刑（71年5月6日減13年8月）。又洪瑞鍾為00年0月00日生，此有戶籍謄本可證（本院卷一第42頁）。是推算洪瑞鍾入監服刑時僅21歲。又洪瑞鍾於假釋出獄後，77、78、79年間因涉犯槍砲彈藥刀械管制條例、殺人、恐嚇等罪嫌遭偵辦，此有前案紀錄表可證（本院卷一第167頁）。足證洪瑞鍾於年輕確有行為不檢之舉。則上述三位證人證述「洪瑞鍾年少時不務正業，出很多事」並非虛妄。
（七）洪陳綠蒼並不識字，此有戶籍謄本記載其教育程度「不」可證（本院卷一第40頁），核與上述三位證人所述其母親不識字等情相符。是洪陳綠蒼既不識字自較難為財產買賣及管理。且洪瑞鍾年少時確有行為不檢遭判刑之事實，亦陳述如前。則上述三位證人證述「其父親為避免因尚未成年之洪瑞鍾不法行為，造成其亦應負連帶賠償之責，而將財產分散登記在他人名下（含登記在洪陳綠蒼名下）」等語，應非捏造。證人洪久子證稱：「..父親不會把他的財產放在自己名下，他也曾經用妹妹的名字買二棟房子，後來又賣掉，我妹妹沒有出錢，也不知道房子是怎麼處理，賣掉的錢也是父親拿走..」。證人洪玉碧證稱：「系爭土地由母親會過戶給原告，是因為洪瑞鍾不務正業，所以父母不放心將土地放他名下。..當時父親的不動產所有權都會換來換去，父親怕土地讓一個人獨佔，所以要換來換去。..我們還在台灣時，父親就把名下財產登記在他人名下」等語。另證人林洪淑華亦證述：「..父親安將財產登記在不同人的名下，母親也有，我也有，後來登記在我名下的房子賣掉了，賣掉的錢我也沒有拿到，也不清楚..」等語。核上三位證人證述洪金安生前即將其財產借用多人名義登記之情相符。據此足證洪金安生前確有將其財產登記他人名下之事實為真。
（八）洪陳綠蒼與洪金安係夫妻關係，本得為土地之整體之利用，無須設定他項權利，是其等在系爭土地設定地上權，並實質之利益，應有其他特殊之意涵。又依證人洪久子上開證述「..母親在79年底得癌症末期，只剩六個月的生命，父親就趕快回台處理母親的財產，現在爭執的土地當時是登記在母親名下..」。且原告亦自陳「..母親當時癌末，自知將不久人世，而預先將財產作分配贈與給原告系爭土地確為贈與..」（本院卷二第25頁）。核與系爭土地於79年3月8日將系爭土地設定地上權予其配偶洪金安後，旋於79年5月14日以洪陳綠蒼名義贈與原告，並於79年6月18日完成所有權移轉登記等情之時機相符。顯見洪金安生前於洪陳綠蒼將臨終前，即對系爭土地即為規劃管理。再依洪玉碧之證述：「原告在75到95年間在美國工作，是我們幫他們找工作，出錢幫他們買車買房子的」。原告亦自承於75年至美國工作，至95年於美國職場退休，於98年父親身體不佳，所以常回來關心協助等語（本院卷一第95頁）。
是系爭土地於79年6月18日完成所有權移轉登記時，原告已在美國工作多年，且原告自承98年後才常回台灣照顧父親，足證系爭土地之移轉，均係由洪金安所主導，益證系爭土地係為洪金安所管理使用。
（九）綜上足證，系爭土地為洪金安出資所購，雖登記為洪陳綠蒼之名下，然均為洪金安管理使用，堪認系爭土地係洪金安借名登記予洪陳綠蒼之名下。
二、原告是否確因贈與而取得系爭土地之所有權？
（一）若系爭土地確要贈與移轉予原告一人，大可真接移轉予原告，而不必於洪陳綠蒼將臨終前，先行設定地上權予洪金安，再予移轉予原告。況且，洪陳綠蒼將臨終前，再設定地上權予洪金安，根本毫無意義。足證此地上權之設定有其一定特殊用意，顯係以地上權牽制所有權人。
（二）依前所述，證人洪久子證稱：「..父親不放心把地平分在二個兒子名下，過戶到洪瑞鍾名下怕他會敗光，所以先借名字放在原告名下。我認為他是借名登記的原因是我跟父親談過，父親說如果過到洪瑞鍾名下，沒二天就敗光了，所以放在原告名下。..因為父親不放心原告是否會將土地給被告，所以設立地上權，避免他一個人獨佔。父親有說如果將土地都給原告以後會有問題，所以設定地上權，不讓原告獨佔。..父親土地登記給原告的事，及地上權登記給被告的事，我並無在場，是父親事後跟我講的。借名登記的事，是父親後來跟我講的，我沒有推論猜想，..我現在知道父親的意思就是借名登記。母親說將系爭土地所有權移轉給原告，是希望二房以後一同處理」等語。證人洪玉碧證稱：「..父親怕土地讓一個人獨佔，所以要換來換去。因為父親只有二個兒子，他不敢放在洪瑞鍾名下，怕賠償時會連累父母親，所以才將財產放在原告名下。我從小就是住在家裡，父母親也會跟我提起。我知道我父親很自豪說他設定這個地上權，因為他年紀這麼大，財產沒有被洪瑞鍾敗光，也不會被一個人獨佔。所以這些土地是要給二房平均分配等語。證人林洪淑華證稱：「..父親曾經很高興的跟我提過，他設定這個地上權，可以二兄弟互相合作，不會有哪一房獨佔。後來有寄信到嘉義簡易庭信函（指本院卷一第61-63頁之信函），是我的簽名，手寫的這一份也是我們手寫的。剛才二位證人所述均實在」等語。互核上述三位證人所述，均係證述系爭土地移轉予原告，並非要由原告單純受贈取得，而要由原告及 洪金鍾 共同取得。再者，系爭土地之地上權於93年6月25日移轉登記予被告，此有土地謄本可證（本院卷一第10、11頁），益證系爭土地並非要由原告一人單獨取得。
（三）系爭土地於79年6月18日完成所有權移轉登記予原告，然洪玉碧之證述：「原告在75到95年間在美國工作，是我們幫他們找工作，出錢幫他們買車買房子的」。原告亦自承於75年至美國工作，至95年於美國職場退休，於98年父親身體不佳，所以常回來關心協助（本院卷一第95頁）。是系爭土地於79年6月18日完成所有權移轉登記時，原告已在美國工作多年，且原告自承98年後才常回台灣照顧父親，足證系爭土地之移轉，均係由洪金安所主導，且移轉後，系爭土地亦均由洪金安管理使用。
（四）至於原告主張「被告於93年間由洪金安受贈取得嘉義縣○路鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號、雲林縣水林鄉蕃薯厝95地號（持分60/1200）、9地號（持分1435/1822）、12地號（持分全部）○○○鄉○○段○○○○○號（持分1/3），甚至洪金安名下之嘉義市○段○○段○○○○號、144地號、黑金段1之10、1之27、1之28、1之31地號土地亦均於93年12月間以買賣為原因實為贈與被告太多財產，而主張洪金安生前已對系爭土地為規劃管理，據之認系爭土地係單純贈與原告所有」云云。此固有上開土地異動索引及被告與原告堂弟簽立之租賃契約書可證（本院卷二第39-75頁）。惟上開土地並無地上權或其他權利之設定，此與系爭土地於移轉予原告之前即先行設定地上權，該地上權事後又移轉予被告之情形不同，不得以上開土地係洪金安生前已對系爭土地為規劃管理進而推論系爭土地移轉予原告亦係洪金安生前對系爭土地為規劃管理。
（五）綜上，系爭土地贈與移轉予原告前，先行設定地上權予洪金安，再移轉所有權予原告，顯係以地上權牽制所有權人。而上述三位證人亦均證述「系爭土地移轉予原告，並非要由原告單純受贈取得，而要由原告及洪金鍾共同取得」。再者，系爭土地之地上權亦已移轉登記予被告，是若洪金安確有要原告單獨取得系爭土地之所有權，應於生前將地上權予塗銷，何以反將系爭地上權移轉予被告之理。且前開洪金安贈與被告之土地，並無地上權或其他權利之設定，此與系爭土地於移轉予原告之前即先行設定地上權，該地上權事後又移轉予被告之情形不同，不得以上開土地係洪金安生前之規劃管理，進而推論系爭土地移轉予原告亦係洪金安生前對系爭土地為規劃管理。據此足證洪金安雖將系爭土地移轉予原告，然並無要由原告取得單獨所有權，仍有保留洪金鍾之名份。
三、系爭地上權是否已無存續之必要？
（一）如前所述，洪陳綠蒼與洪金安係夫妻關係，本得為土地之整體之利用，無須設定他項權利，其設定系爭地上權，本無實質之意義。且依證人洪久子上開證述「..母親在79年底得癌症末期，只剩六個月的生命，洪金安就趕快回台處理母親的財產，現在爭執的土地當時是登記在母親名下..」。則洪金安於其配偶癌症末期倉促設定系爭地上權，是否確為洪陳綠蒼之真意，即令人存疑。再者，被告亦主張洪金安將其名下財產借用洪陳綠蒼為系爭土地之登記，則實質上系爭土地為洪金安所有，洪金安於其自己之土地上設定系爭地上權，是否有效，亦非無疑義。
（二）系爭地上權設定所約定使用方法為「建築為目的」，此有地上權設定契約書可證（本院卷一第56頁），並為兩造所不爭執。然系爭土地種植荔枝，於79年設定地上權時，洪金安亦未有任何建築物，93年間洪金安將地上權轉讓予被告時，被告亦未有任何行使地上權之行為，該地上權，自設定迄今已逾25年，地上權人從未在系爭土地上種植竹木或建造地上物，此觀土地登記謄本中均無坐落建築改良物之相關記載即明。且被告自承「祖父於系爭土地種植荔枝，當時被告三名姑姑亦有幫忙種植，之後祖父親自管理使用系爭土地，至年老亦請人幫忙照顧至祖父死亡為止，繼續由被告管理使用系爭土地」等語（本院卷一第34頁），足證系爭地上權設定之後，洪金安並未有符合地上權「建築為目的」之使用。
（三）被告雖辯稱：「設定系爭地上權後不曾讓系爭土地荒廢過，至系爭土地整理環境及維護該區域生態，土地上亦有古井、電塔等設備。爭686-129地號土地與現行道路落差約10幾米，必需利用686-89地號土地才能連接現有道路，且131及129地號土地均屬於山坡地，開發除其坡度須考量外，另有水土保持法、都市計畫法、水源保護區、嘉義縣建築管理自治條例、地籍測量實施規則等規定，均需地主即原告配合，相關結構物，被告約4、5年前也曾就系爭二筆土地與自己名下土地開發願景及規劃也曾就系爭土地與自己名下土地開發願景及規劃，原告每次回台灣時多次與之商討土地共同開發計畫時，原告都表示日後土地一起委託開發處理屆時再家族會議討論。而於祖父過世後，治喪期間，被告再次詢問原告關於系爭二筆土地是否一起開發，原告當時回答以後再一起討論，因為日後如果一起賣給集團比較值錢」等語。然原告否認曾與被告商討系爭土地開發事宜，被告亦未提出相關事證，以實其說，又縱使被告上開所述為真，被告亦僅於商討開發或處置系爭土地事宜，並未實質為從事以建築為目的之使用，且若原告未能配合相關申請相關文件以利被告對系爭土地之開發利用，被告既身為地上權人，即可依法訴請原告依相關法令配合申請文件以為辦理，非即放任不處理，是被告上開所辯，並不足據以否定被告已逾20年未曾開發系爭土地之事實。
（四）綜上，系爭地上權設定之合法性，存有無疑義，且其設定迄今已逾25年，僅供農作使用，從未以「建築為目的」之使用，難認再有存續之必要。
四、本訴部分：
（一）按地上權未定有期限者，存續期間逾20年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權（按民法第833條之1）。本條立法理由亦係：「兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或地上權人均得於逾20年後，請求法院斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終止其地上權。又此項請求係變更原物權之內容，性質上為形成之訴，應以形成判決為之。」準此，土地共有人既屬當事人，其請求法院終止行為亦屬有利於全體土地所有權人，應得單獨直接向法院請求終止該地上權。次按，修正之民法第833條之1規定，於民法物權編中華民國99年1月5日修正之條文施行前未定有期限之地上權，亦適用之（民法物權編施行法第13-1條）。
（二）如前所述，系爭地上權設定之合法性存疑，且系爭地上權設定已逾25年，迄今均未有合於系爭地上權設定為建築目的之使用，則原告本其上開規定，為訴請終止地上權，即無不合，應予准許。被告又辯稱：「由地上權成立之目的、建築物或工作物之各種狀況而定地上權之存續期間，至少依一般房屋之耐用年數至少應為50年，並至取得使用執照後起算」云云，與上述民法第833條之1規定不符，其上開主張，並不可採。另按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去（民法第767條第1項）。系爭地上權既經終止，則該系爭地上權之登記，即有妨害所有權人對系爭土地之利用，故原告本於民法第767條第1項之規定，訴請塗銷系爭地上權之登記，亦應准許。
五、反訴部分：
（一）如前所述，洪金安雖將系爭土地移轉予反訴被告，然並無要由反訴被告單獨取得所有權，仍保留洪金鍾之名份。其借名登記契約亦可認存在於洪金安與洪崇敬之間，洪金安係為保全洪瑞鍾這一房之權利，於洪瑞鍾82年間死亡後，借名登記契約存在於真正所有權人洪金安及登記名義人洪崇敬間。洪金安於93年6月25日將本無實益之系爭地上權移轉登記予反訴原告，足證明洪金安將保全洪瑞鍾這一房之權利，移由反訴原告。亦即洪金安將借名登記法律關係移轉給反訴原告，
（二）按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號民事裁判）。當事人之任何一方，得隨時終止委任契約（民法第549第1項）。如前所述，系爭土地兩造存有二分之一所有權之借名登記，反訴原告依民法第549條第1項規定主張終止與反訴被告間之借名登記法律關係，並請求反訴被告應將系爭土地所有權應有部分各二分之一移轉登記予反訴原告，為有理由，應予准許。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不影響本案判決，毋庸再予審酌，附此敘明。
七、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年2月3日
民三庭法官馮保郎以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年2月3日
書記官周瑞楠