裁判字號：臺灣嘉義地方法院102年勞簡上字第3號民事判決
裁判日期：民國105年02月03日
裁判案由：給付職業災害補償金等
臺灣嘉義地方法院民事判決102年度勞簡上字第3號上訴人 吳天養 訴訟代理人 何永福 律師複代理人 黃文力 律師
嚴天琮 律師被上訴人 戴智偉 即 偉誠 漁行訴訟代理人 陳振榮 律師上列當事人間請求給付職業災害補償金等事件，上訴人對於中華民國102年1月25日本院嘉義簡易庭101年度朴勞簡字第2號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經本院合議庭於105年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項訴之部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣陸佰參拾參元，及自民國一０一年一月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審訴訟費用由被上訴人負擔萬分之捌；第二審訴訟費用由被上訴人負擔萬分之參，其餘由上訴人負擔。
本判決關於上訴人勝訴部分，於上訴人以新臺幣貳佰壹拾壹元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人以新臺幣陸佰參拾參元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按對於簡易程序之第一審裁判之上訴程序，準用第3編第1章之規定，民事訴訟法第436條之1第3項著有規定。而準用民事訴訟法第446條第1項之結果，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。查上訴人於原審變更聲明後係主張「（一）確認兩造間僱傭關係存在（二）被告應給付原告新臺幣（下同）83萬6,537元及自本訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（三）願供擔保，請准宣告假執行。」，嗣於上訴後，陸續追加或擴張職業災害健保給付、職業災害補償金、勞工退休金等請求（見本院卷二第117至119頁、第333頁至334頁、卷三第10頁至11頁），而聲明請求：「原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人2,026,908元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；被上訴人應提撥上訴人勞工退休金101,200元匯入上訴人勞工退休金個基金帳戶；確認兩造間僱傭關係存在；第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；第二項請求，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。」核其所為，屬同一事實及擴張應受判決事項，自應予准許。
二、上訴人原抗辯：依原審審理管轄權限只侷限於50萬元以下之民事訴訟案件，原審審理本件勞資爭議事件時，上訴人尚在醫療期間，依原審第一位承審法官之裁示，暫以474,155元為訴訟標的金額，其後待醫療終止，再予另案起訴請求，然該案歷經三位承審法官期間，上訴人醫療已告中止，為避免浪費司法資源，上訴人乃於101年11月21日具狀變更聲明請求訴訟標的金額為836,537元，該案改依通常程序審理時，原審即應依法停止審理，移至該管第二審勞工（普通）法院為第一審續行審理，然第一審卻違反法令規定自為第一審續行審理、判決，自屬當然違背法令等抗辯。經查上訴人業已不主張此項抗辯(本院卷二第331頁)，且經核上訴人於原審對於適用簡易程序並未抗辯，按諸民事訴訟法第427條第4項之規定，原審此部分程序之適用並未違法，併予敘明。
三、上訴人雖抗辯本件給付職災補償金等事件係屬勞資爭議事件，原審違反法院辦理勞資爭議事件應行注意事項第1條、第2條規定，涉嫌指派一位剛上任法官職務不久、且對勞工法令並非具有相當研究之新任法官充任勞工法庭之專人審理本件勞資爭議事件，屬當然違背法令云云。按法院辦理勞資爭議事件，應設勞工法庭或指定專人辦理，以勞工法庭名義行之。勞工法庭或指定辦理勞資爭議事件之專人，應由各級法院法官會議依各級法院法官辦理民刑事與行政訴訟及特殊專業類型案件年度司法事務分配辦法擇定對勞工法令有相當研究之法官擔任。勞工法庭或專人辦理勞資爭議事件，應兼辦與勞資爭議性質相同之僱傭、承攬、寄託、居間等事件。惟於此類事件不多時，仍應兼辦其他民事事件，以免勞逸不均，固有法院辦理勞資爭議事件應行注意事項第1至3條可參。惟該等規定之性質僅係注意事項之命令性質，其位階尚非法律之層次，法官不當然受其拘束，且該規定僅係法院內部事務分配之規定，縱然違反，僅屬內部行政注意事項之違反，亦不涉及法院審理組織，甚或判決之違法。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
(一)上訴人於100年8月29日中午親持履歷表前往被上訴人漁行應徵大貨車司機的職務，經被上訴人戴智偉、證人 戴再興 等人親自面試後認上訴人身心、四肢均健全而正式錄用，約定月薪為37,000元，並於100年8月30日凌晨3時正式上班，而被上訴人雇用上訴人為其開設之偉誠漁行（賀茗水產有限公司）為司機，依勞工保險條例第6條、第10條規定，即有替上訴人辦理參加勞工保險之義務，但被上訴人並未為上訴人辦理勞工保險，被上訴人辯稱公司確實為每一位員工投保勞工保險，無須獨漏上訴人，其未依規定為上訴人辦理投保，乃上訴人之要求云云，上訴人否認之，更無簽署請求放棄投保之切結書，且不論上訴人有無要求被上訴人不必為上訴人投保參加勞工保險，以勞工保險條例第6條之規定屬強制規定，縱經上訴人同意，亦應為上訴人辦理投保，參加勞工保險，此乃依民法第71條前段及勞工保險條例第6條等規定之當然解釋，況被上訴人除未依規定替上訴人辦理投保外，同樣未依規定為其公司員工即證人戴再興、 黃重銘 等人投保，並涉有以漁保混充勞保，將其公司應為全體員工投保勞工保險必付之保險費轉嫁予政府負擔，依行政院勞工委員會（現改制為勞動部）102年8月19日勞保2字第0000000000號函、勞工保險局102年10月4日保承行字第00000000000號函，已涉故意違反勞工保險條例規定，自屬無效，其以上開理由抗辯，意圖誤導法官審案方向，供述前後矛盾。
(二)上訴人所持駕駛執照類別為「職業大貨車駕駛執照」，依規定每兩年必須體格檢查審驗一次，上訴人前次99年4月間檢查時為四肢皆正常，嗣於100年8月29日至被上訴人漁行應徵大貨車司機職務時，被上訴人違反勞工安全衛生法第12條前段、勞工健康保護規則第11條等規定，未使上訴人由醫療機構醫師實施體格檢查，依民法第71條前段規定自屬無效，而由其本人及具有親戚、主僱關係之人當場面試及實施體格檢查結果，證明上訴人身心四肢均健全，被上訴人主張系爭傷害係上訴人於未到職前之舊傷，無非係以上訴人右手五指之前曾因手麻經 戴德森 醫療財團法人嘉義基督教醫院（下稱嘉義基督教醫院）神經外科診斷為「右腕隧道徵候群」所引起之神經壓迫症傷害，然於98年1月23日手術治療，術後一切順利，右手腕及右五指功能恢復正常，於受雇被上訴人公司前能從事需徒手使用工具之工作，直至100年9月13日，上訴人應徵被上訴人公司職務內容原只限於魚貨裝載車輛之駕駛及平時車輛維修保養等，但被上訴人在招募不到現場作業包裝人員、為趕出貨與節省開支情形下，不顧上訴人長途行車之勞累及安全，強制上訴人尚須與現場作業包裝人員一起從事持刀殺魚、包裝等工作，因上訴人不諳殺魚、包裝工作，要宰殺金目鱸魚時非使勁不可，持刀方式亦錯誤，導致上訴人右拇指無法彎曲使力、右前臂肌腱損傷發炎等職業傷害（下稱系爭傷害），嗣於100年10月18日經嘉義基督教醫院整形外科確診為「右手大姆指疑似 屈肌 肌腱損傷」，而於100年11月30日辦理住院手續，並於翌日施以肌腱修補手術，術後右拇指已恢復原來功能，尚在復健中，此段期間並無任何與上開右手腕隧道症候群或右五指有關疾病前往各醫院診所門診就醫之紀錄，且依嘉義基督教醫院101年5月14日函文檢附衛教單、100年12月6日診斷證明書及護理紀錄、出院病歷、病摘、照片圖七等資料，上訴人系爭傷害與之前右手腕隧道症候群之傷症迥然不同，原審向衛生福利部健康保險局、 邱炳川 診所、佑全診所等醫療機構調閱上訴人門診紀錄亦無任何與系爭傷害有關之病症，被上訴人主張系爭傷害係上訴人未到職前之舊傷，依職業災害勞工保護法第7條規定，應由被上訴人舉證，被上訴人誤導原審審案方向，以上訴人右手腕不適傷症為由發函嘉義基督教醫院請求鑑定上訴人右拇指之傷，並以之為論證依據，顯有證據失當之違誤。被上訴人再以上訴人偶而因痛風發作於右手腕關節處而分別前往醫療診所門診紀錄大做文章，設詞攀誣為上訴人之舊傷，辯詞矛盾，核與事實不符，此外，上訴人於99年至100年任職布袋鎮公所期間曾受有職傷，而以勞工保險被保險人身份親持投保單位核發「勞工保險職業傷病門診單」前往朴子醫院門診治療，上訴人若欲以舊傷混賠償，自可依因執行大貨車司機工作因公所受之傷害申請職災醫療補償，或於任職布袋鎮公所期間即依職業傷害所受之傷一併治療，何需忍受右拇指無法彎曲使力之痛苦，遲至100年9月13日才前往求診，並為了執行何種工作與被上訴人爭執不休，有違經驗法則。
(三)上訴人在職期間，因系爭傷害，一切均依相關勞動法令規定，依法向主管機關嘉義縣社會局勞資關係科申請勞資爭議調解，再依調解方案依規定向行政院勞工委員會指定南區勞工職業傷病診治中心國立成功大學醫學院附設醫院職業醫學科申請職業傷害鑑定，結果依101年1月11日002024號診斷證明書認定屬職業傷害，前開爭議經被上訴人向原審聲請送嘉義基督教醫院等三家教學醫院再做職業傷害鑑定，依該院回函所載與上訴人系爭傷害是經嘉義基督教醫院整行外科施予肌腱修補手術治療後，右拇指功能已恢復正常等情，足證上訴人系爭傷害係因右前臂肌腱斷裂損傷才導致右拇指無法彎曲使力，而非之前右手腕隧道症候群之舊傷，而造成系爭傷害與被上訴人於正常班工作之餘強制指派上訴人超時加班執行非應徵工作職務範圍內之殺魚等工作，於工作時持刀反覆施力具有職務執行性及起因性等因果關係。又依被上訴人、證人戴再興等人於原審審理時及刑事案件中之供述，均提及上訴人曾表示「手受傷」，且於100年9月14日提呈嘉義基督教醫院神經外科100年9月13日診斷證明書，為陳報上訴人因公職傷並申請「勞工職業傷病門診單」使用等之依據，在被上訴人不予理會下，於100年9月16日再提呈請求書向被上訴人請求等情，均足證上訴人系爭傷害是於在職期間因公所受之傷，並已向被上訴人陳報。被上訴人雖否認有指派或迫使上訴人從事殺魚、包裝工作，然被上訴人於100年10月28日嘉義縣社會局勞資爭議調解紀錄（下稱系爭調解紀錄，見原審卷(一)第17頁、卷(三)第121頁）中並未否認上開情事，僅稱上訴人所受傷勢係未到職前之舊傷，並同時主張願依勞動基準法規定給付資遣費予勞方，進入司法程序後卻以上訴人所應徵大貨車司機工作與殺魚工作無涉，且被上訴人從未指派上訴人執行殺魚等工作，上訴人也從未執行殺魚等工作為由抗辯，原審就事實之認定顯有違誤。
(四)被上訴人雖引嘉義地檢署102年度他字第327、364號偽證案資料置辯，然證人黃 洪碧英 未受過教育、目不識字、聽不懂國語、反應遲鈍，且患有憂鬱症、重度認知功能障礙、欠缺言詞表達能力，其所涉偽證罪業經判決無罪確定，證人 黃洪碧英 於原審關於其丈夫 黃春來 身體不適而於100年9月5日、9月7日下午撥打電話予上訴人之供述，與嘉義地檢署調閱行政院衛生署中央健康保險局102年5月13日健保南字第0000000000號函附之保險對象門診就醫紀錄明細表所載黃春來確於該時間有就醫門診紀錄事實相符，且上訴人於被訴教唆偽證罪刑事案件中接受測謊通過，並獲無罪判決確定，足證上訴人在職期間，被上訴人確實涉有指派上訴人超時加班，幫忙執行殺魚等工作。被上訴人及證人 李靜茹 （被上訴人之妻）、戴再興（被上訴人公司司機）、黃重銘（被上訴人公司廠長）等人於嘉義地檢署101年度交查字第310號詢問時分別一致供稱：「告訴人每天中午12時就自行下班，沒有看到告訴人。」、於原審答辯狀記載上訴人上班時間為早上4點至中午12點、復主張：「上訴人提出友人證明無法證明其於中午12點到下午5點之間都有在加班」等語，與證人李靜茹於原審證述上訴人每天上班時間為上午八時至下午五時、如有出車載魚貨，每天中午12時就下班，如沒有出車載魚貨，每天上午八時就必須上班，工作到下午五時下班，總之每天必須上班工作八小時等語相互矛盾，顯然刻意利用司法之盲點合理化，以不確定模糊焦點等方式，誤導法官審案方向，已自行證明被上訴人涉有強制指派上訴人工作到下午五點之事實，且被上訴人於勞資爭議調解時坦承被上訴人公司無置備勞工出勤紀錄，而遭勞動行政主管單位嘉義縣社會局裁罰在案，卻於原審提出其公司員工出勤紀錄卡，證詞矛盾，涉嫌偽造，蓋被上訴人公司係專門從事魚貨加工業務，上訴人若沒有出車載運魚貨，被上訴人除指派上訴人幫忙執行殺魚等工作外，並無任何其他與上開大貨車司機工作可讓上訴人連續工作八小時，原審非但漏而未審，更刻意縱容包庇。被上訴人涉嫌業務傷害刑事案件雖經嘉義地檢署分別以101年度偵字第7286號、101年度偵續字第7號予以不起訴處分，然經上訴人依法聲請再議，案由台灣高等法院台南分院檢察署以102年度上聲議字第570號發回續行偵查中，難執以被上訴人無涉有上訴人所指控之犯罪事實。原審法官違反法令，斷章取義，認定上訴人並無從事殺魚工作事實，就事論法有所矛盾。
(五)另依勞動基準法第30條第5項規定，不論上訴人所應徵工作是否屬機動性，被上訴人均應依上開規定讓上訴人上下班簽打出勤紀錄卡，被上訴人卻違反上開規定，故意不設出勤卡予上訴人使用，藉故讓上訴人從事殺魚、包裝等工作，導致上訴人超時工作，直至每日17時方得下班，每日上班時間介於10至14小時，但被上訴人卻未給付延長工時之加班費，經上訴人告知上開受傷情形並要求暫停司機職務外之工作，被上訴人仍不予理會強制上訴人續行殺魚、包裝工作，被上訴人亦未在上訴人醫療中不能工作時，按上訴人薪資數額給予補償，且該規定為強制規定，依民法第71條前段規定，縱被上訴人再有其他理由抗辯，自屬無效。復於100年9月17日16時30分許，被上訴人為規避其未依規定為上訴人投保勞工保險等之責，故意違反勞動基準法第13條、職業災害勞工保護法第23條等規定，於100年9月17日下午16時30分許以無法負責上訴人之系爭傷害為由，無故與上訴人片面終止勞動契約，將上訴人解雇，並非上訴人自動離職，此由被上訴人答辯狀所載雙方終止勞動契約之原因及時間與其於調解時所稱及核發予上訴人之薪資袋所載日期前後矛盾即知，被上訴人未經預告即終止與上訴人之勞動契約，自屬不法，兩造僱傭關係仍有效存在。另上訴人工作期間為19日，被上訴人未依月薪37,000元為核算基準，反以36,000元計算，使上訴人少領633元之薪資，被上訴人雖主張上訴人於100年9月16日請假一天，然該日係因被上訴人意圖強迫上訴人自動離職未果，當場給予病假一天，實則上訴人並未請假，且當天大貨車司機工作已完成，只是未達中午12時下班時間即被上訴人每天強制指派上訴人超時加班到下午五時許下班時間，依勞工請假規則第6條、第8條等規定，仍為被上訴人公司應給與上訴人公傷病假之假期。爰依兩造間之僱傭關係、職業災害勞工保護法第7條前段、勞動基準法第59條、勞動基準法第24條第1項、民法第184條第2項之規定提起本訴。茲就請求給付項目臚列如下：
１、加班費12,396元：
(1)上訴人於100年9月1日加班2小時，按時薪加給1/3，為410元【計算式：37,000÷每月30日÷每日工時8小時＝時薪154元，154+（154÷3）＝205，205×加班2小時＝410】。
(2)上訴人於100年8月30、31日，同年9月2、3、5、6、7、8、9、10、14、15、17日，共計13日均有加班，以每日4小時加班計算，前2小時加班，每小時應按時薪加給1/3即205元；後2小時加班，每小時應按時薪加給2/3即256元【計算式：
時薪154元+（154÷3×2）＝256】，則4小時之加班費為922元【（205×2）＋（256×2）＝922】，總計11,986元【922×13日＝11,986】。
(3)上開（1）（2）項合計為12,396元【計算式：410+11,986＝12,396】。
２、短少薪資633元：上訴人薪資為37,000元，工作19日，被上訴人應給付23,433元，卻以36,000元為基準按日核算，導致上訴人100年8月30日至100年9月17日之薪資短少633元【計算式：（37,000÷每月30日×工作19日）－（36,000÷每月30日×工作19日）＝633】。
３、職業災害醫療及交通必要費用111,879元：上訴人於100年9月13日至101年3月17日至醫院及診所就診支出之醫療費用計15,508元，職業災害健保給付部分43,371元，於該期間往返醫院所支出之計程車資計53,000元，合計111,879元【計算式：15,508＋43,371＋53,000＝111,879】。
４、職業災害補償金1,702,000元：上訴人職傷期間不能工作，被上訴人應按薪資數額補償，即自100年9月18日起至101年12月17日止，計15個月，共計555,000元【計算式：37,000×15個月＝555,000】。另追加請求自101年12月18日起至104年7月17日止，計31個月，共計1,147,000元【計算式：
37,000×31個月＝1,147,000】，合計共1,702,000元。
５、勞工退休金102,120元：上訴人於100年9月18日起至104年7月17日止共46個月無法工作期間，被上訴人仍應按月提撥勞工退休金，依勞工退休金條例第14條規定，退休金提撥率以每月薪資百分之六計算，上訴人每月薪資為37,000元，故應提撥勞工退休金102,120元【計算式：37,000×0.06×46個月＝102,120】。
６、精神慰撫金20萬元：上訴人受有系爭傷害，被上訴人非但不予病假療養，仍繼續強制上訴人工作，且上訴人因系爭傷害，生活作息若干不便，被上訴人對於本件請求又以各種理由手段欺壓上訴人弱勢勞工，致上訴人為爭取原有之權益疲於奔命，不知從何著手，生活起居大受影響，精神上確實受有痛苦，且上訴人經施予肌腱修補手術治療，術後必留有傷殘後遺症，所留傷疤嚴重影響美觀，傷口縫合處肌肉（神經）又莫名時感顫抖，每逢天氣驟變更感酸痛不適，此傷若非被上訴人經營血汗工廠、虐待勞工，實不可能發生。加以被上訴人未於上訴人實際到職之日為上訴人投保勞工保險（下稱勞保），上訴人亦未拒絕被上訴人為其投保，又勞保為強制保險，被上訴人不為上訴人投保勞保之行為已違反民法第184條第2項所稱之「保護他人之法律」，乃被上訴人為規避勞保責任，竟違反上開規定，自應推定為有過失，對上訴人因此所受之精神上痛苦應負賠償責任等語。再依勞工安全衛生法第12條第1項、第13條規定，且被上訴人對於重複性作業等促發肌肉骨骼疾病之工作內容應妥為規劃及採取必要之安全衛生措施，被上訴人顯屬違反職業安全衛生法第6條第2項之規定，應依職業災害勞工保護法第7條負損害賠償責任，並依民法第184條第2項、第195條及第487條之1規定賠償上訴人精神慰撫金之損害。
(六)本件給付職災補償金等事件係屬勞資爭議事件，原審違反法院辦理勞資爭議事件應行注意事項第1條、第2條規定，涉嫌指派一位剛上任法官職務不久、且對勞工法令並非具有相當研究之新任法官充任勞工法庭之專人審理本件勞資爭議事件，屬當然違背法令。再依職業災害勞工保護法第7條規定，舉證責任在雇主，有法律扶助101年11月份第38期月刊第31頁明文，原審違反上開規定，依被上訴人委任代理人之主張，與之起舞，責令上訴人依民事訴訟法第277條規定依法舉證，亦與其所採顯不相適，屬當然違背法令。又原審法官於承審本件勞資爭議事件時，涉有為被上訴人利益，故意違反法院組織法關於通譯員之規定，當庭指派書記官取代在庭通譯員職責，共同以國台語交叉言詞逼供審問未受過教育、聽不懂國語、且有認知功能障礙之證人黃洪碧英，並無視證人一再聲明請以台語審問等之異議，使其因情緒過度緊張，意識陷於混亂，無法了解審問內容，致言詞表達不清楚，無法詳述整個事實經過，並教唆書記官登載不實審問筆錄，並於本件依法上訴尚未定讞前斷章取義栽贓嫁禍上訴人確實無從事殺魚等工作，設詞攀誣證人黃洪碧英涉嫌偽證罪，濫權追訴，並涉有受被上訴人等人之勾串，利用向嘉義地檢署調卷之機會，從中盜取證人具結文，湮滅證據，致地檢署未查即予被上訴人及證人李靜茹、戴再興等人不起訴處分，顯有未盡調查能事等之違誤。
(七)上訴人所受傷害依嘉義基督教醫院104年3月17日戴德森字第0000000000號函復上訴人所需資料說明及證物確屬因公受有系爭傷害，且與聖馬爾定醫院骨科暨手外科 林宗志 醫師於2013年8月15日自由時報發表之臨床病歷案例致病原因事實相符，並與照片所示具有職務執行性及起因性等因果關係，非原審、國立成功大學醫學院附設醫院職醫科及勞動部職業傷病鑑定委員會等單位引據被上訴人所提嘉義基督教醫院復健科、嘉義長庚紀念醫院復健科等醫院將上訴人系爭傷害誤診為右手腕隧道症候群正中神經受到擠壓之傷等資料，認定非屬職業疾病，被上訴人所提供之資料刻意誤導原審發函請求鑑定，復為論證依據，顯有未盡鑑定能事之違誤，上訴人不服，該案目前仍在鈞院行政訴訟庭104年度簡字第3號進行訴訟，且勞動部職業疾病鑑定委員會之鑑定在勞動部拒予提供鑑定委員會所為鑑定依據等資料呈院鑑核下，該鑑定顯失其依據，不得以該鑑定作為上訴人不利之證據。況該案被告嘉義縣政府行政訴訟答辯狀理由主張該函內容僅係說明即函轉委員會鑑定之結果，核其性質係屬單純事實敘述或理由，自非行政處分，鈞院應就事實證據予以認定。
(八)並於上訴審聲明：原判決廢棄；被上訴人應給付上訴人2,026,908元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；被上訴人應提撥上訴人勞工退休金101,200元匯入上訴人勞工退休金個基金帳戶；確認兩造間僱傭關係存在；第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔；第二項請求，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
(一)上訴人至被上訴人應徵大貨車司機職缺，並於100年8月30日到職，職務內容為開車前往魚塭載魚貨回廠，上班時間為8小時，每月薪資為3萬7,000元。被上訴人均有為其員工投保勞保，上訴人到職時被上訴人亦準備為上訴人投保勞保，然上訴人卻推稱其與人有訴訟等問題，不適合投保勞保，才未辦理投保事宜，但仍為上訴人投保傷害險。嗣上訴人於100年9月17日向被上訴人稱其不適任工作而自動離職，並要求結算100年8月30日至同年9月17日之薪資，被上訴人遂應其請求，於翌日支付上訴人此段期間之薪資，上訴人領取薪資後，未曾再向被上訴人提供勞務，依民法第153條規定，足認係上訴人自請離職之要約，而被上訴人應允，是兩造間僱傭關係已於100年9月17日終止，上訴人既係自願離職，當無非法解僱之問題而無勞基法第13條之適用，上訴人主張其非自動離職，依最高法院43年台上字第377號判例意旨，自應由上訴人負舉證責任，此亦經原審判決認定。而職業災害勞工保護法第7條之真意在於若勞工能夠舉證證明確實有職災發生，此時雇主若欲以「已經為必要之預防措施而主張免責」時，應由雇主負證明其無過失之責任，本件上訴人自始皆未證明「確實有職災發生」，何來被上訴人須就「已經為必要之預防措施」舉證之有，上訴人顯然誤解該條意義。被上訴人公司遭主管機關裁罰係就司機員工未置備簽到簿或出勤卡之行為，與上訴人如何離職並無關係。
(二)上訴人提起本件訴訟後，並對被上訴人提出刑事教唆偽證、業務過失傷害、背信、強制勞工勞動、偽造文書等刑事告訴，經嘉義地檢署偵查後為不起訴處分確定，該處分業已明確認定上訴人種種指述不足採信。證人黃洪碧英雖經獲判決偽證罪無罪，然其並非初次接觸司法程序之人，於民事庭作證時僅於具結之初向法官反應過一次國語聽不清楚，之後即由書記官以台語重複每個問句，其應已明瞭法官問題，且就「被上訴人指示上訴人殺魚一事」，證人黃洪碧英於原審之證述前後矛盾，究係有無看見上訴人從事殺魚工作，抑或聽聞上訴人轉述而知，誠非無疑，刑事判決認事用法有許多違誤之處，況證人年逾六旬、認知與理解能力低於常人，遑論其他證人李靜茹、戴再興證述被上訴人職司貨車駕駛，未曾看過上訴人殺魚，與證人黃洪碧英證述內容南轅北轍，不得執此反推證人黃洪碧英所述為真。而被上訴人未曾於調解程序就指派上訴人殺魚一事予以自認，業經原審判決說明，調解當天因上訴人一再指稱有殺魚情事，被上訴人在不知管理人員有無指派其殺魚情況下，為求周全起見，始以「若」、「如」等假設語氣陳述，事後經查證確實並未指派上訴人殺魚，且調解程序中所為陳述依民事訴訟法第422條不得於日後作為本訴爭執之主張，被上訴人因不解資遣費定義，經調解委員算出資遣費僅3,000元，為平息訟爭願意以此了事，並非認為上訴人請求有理由，上訴人強行曲解，自難採憑。上訴人雖又提出行動電話通聯紀錄以為說明，惟通聯紀錄僅能證明通話雙方通聯之日、時、通話時間等事項，無法證明通話雙方之通話內容。此外，上訴人於原審提出證物六證明書及證物三十二之通聯紀錄，均無法證明證人黃洪碧英或友人看到上訴人殺魚，上訴人就「何時開始殺魚」一情之說詞亦前後矛盾，而依長庚醫院104年7月31日回函，可知黃春來於100年9月5日已在長庚醫院就診，不可能有「黃春來於100年9月5日下午因身體不適而叫車前往長庚醫院就診」之情事，若上訴人與證人黃洪碧英指稱「黃春來就診」一事為真，上訴人為何對於函調一事猶豫不決，且在玄佑診所結束營業後才稱撥打電話叫上訴人到公司外面，委請上訴人叫車前往玄佑診所門診，遑論上訴人自稱之加班時間，經對照上訴人所提通聯紀錄與原審調閱證人黃洪碧英配偶黃春來就診資料，其等於黃春來曾就醫之100年9月5日、9月7日通話時間皆在所稱上訴人加班時間外，至於測謊鑑定，就上訴人供稱有殺魚部分雖研判為未說謊，但影響測謊結果因素頗多，參照最高法院102年度台上字第439號刑事判決，則不應作為合理化上訴人說詞矛盾之理由，本件既有積極證據足資認定上訴人等人所言不實，難徒憑測謊結果為上訴人有利之認定，且測謊問題並未問及因何而殺魚，縱認測謊報告可採，該測謊報告之證明力亦僅及於曾經殺魚，至於因何殺魚、何時開始殺魚、殺過多少魚、是否受被上訴人指示、是否因殺魚而受傷根本無從認定。況上訴人若真有於100年9月10日受指示殺魚，竟在一天之工作時間內即造成右手職災而於同年月13日前往就醫，實不符合常理。
(三)上訴人雖稱有從事殺魚、包裝等工作，然該等工作係由其他員工負責，上訴人既未經手上開工作，系爭傷害之發生自與被上訴人無關，上訴人爭執傷害與殺魚工作具有職務執行性及起因性等因果關係，並無意義。另上訴人提出職業汽車駕駛執照登記證、勞工保險職業傷病門診單，主張到職時係身心、四肢健全，並一再主張所受「右腕隧道徵候群」於98年1月23日手術治療後至100年9月13日期間無任何與該傷勢或右五指等有關疾病前往各醫療院所門診就醫之紀錄等語，除該資料與本案無關外，與原審所調閱 邱柄川 診所回函資料亦不符，上訴人雖事後推稱「只是痛風」，然病歷所載之症狀為「ＲＴwristpain（右手腕疼痛」實與痛風（gout）無關，且上訴人提出之證物31所載痛風部位為「左足踝」而非「右手腕」。又上訴人於國立成功大學醫學院附設醫院門診中自稱「之前曾有右手腕隧道症候群...經手術治療」，則上訴人所述上揭傷害成因前後矛盾，即可印證所稱之傷害為舊疾，成大醫院雖認定上訴人自100年8月30日殺魚1000尾、殺魚反覆施力、上訴人手腕隧道症候群三年內並未復發，故其所受傷害屬於職業傷害，惟亦函覆稱診斷證明書之職業傷害認定依據乃上訴人之主訴，實難以成大醫院診斷證明書作為職災之證明，至於上訴人另提出嘉義基督教醫院101年5月14日鑑定函及診斷證明書稱系爭傷害是因右前臂肌腱斷裂損傷才導致右拇指無法彎曲使力，而非之前右手腕隧道症候群之舊傷云云，惟係上訴人斷章取義之結論，證人戴再興並已明確證稱上訴人到職前已有舊疾，非如上訴人所主張係稱「有看到原告跟被告說他手已受傷。當時有看到原告的手有包紮」。再依邱柄川診所回函資料，可知上訴人於98年1月23日經嘉義基督教醫院為右手腕手術後，其右手腕依然不適，乃持續因右手腕疼痛而就診，更可見本件應屬上訴人舊疾，與是否殺魚無關，且上訴人離職前亦未曾向被上訴人反應職業傷害等事，原審送嘉義基督教醫院鑑定結果亦稱「經安排神經肌電圖檢查，結果為慢性神經再生，…應是之前的神經病灶」，上訴人帶傷就職，僅工作十餘日後即自請離職，離職後開始對被上訴人提出各種民、刑、行政手段，其欲混舊疾索取款項之意圖不難想像，以上訴人所提民刑程序書狀數量，堪認其對於如何保障自己權利知之甚詳，豈會任由被上訴人強迫其殺魚。又如嘉義縣社會局函文可知，上訴人於一審敗訴後向勞動主管機關提出職業疾病鑑定申請，勞動部職業疾病鑑定委員會就上訴人傷勢為鑑定後，認定該傷非屬職業疾病，亦非屬執行職務所致疾病。
(四)倘認上訴人系爭傷害屬職業傷害，然被上訴人並未指派或迫使上訴人從事殺魚工作，上訴人受有系爭傷害與被上訴人無涉，遑論因該身體傷害而伴隨之慰撫金。又被上訴人本欲為上訴人投保勞保，但因上訴人表示有信用問題、對外有負債、與別人有官司有申請免費的律師打官司，不能有收入證明，另有漁保身份，不希望放棄，不願投保而未果，有證人李靜茹之證述可證，證人戴再興復證述上訴人面試時講到薪水不要用匯的，自己有在別處投保，若被上訴人幫他投保會影響權利等語，且上訴人因可歸責於自己原因而無法辦妥勞保，其所受傷害又不可歸責於被上訴人，上訴人所受傷害亦無喪失工作能力，目前尚有其他工作，可自行開車，而未受有不能工作之損失，故上訴人請求醫療費用、交通費用並依民法第184條第2項規定請求精神慰撫金，自無理由。再者，勞工保險條例固然規定雇主應為勞工投保勞保，然依上訴人主張之事實，乃以民法第184條第2項、第195條第1項及勞動基準法第59條第1項第1款為請求權基礎而請求，上訴人是否受傷與被上訴人是否為其投保勞保間並無任何因果關係，則上訴人依民法第184條第2項、第195條第1項規定請求精神慰撫金，自屬無據。
(五)上訴人於原審所提之證明書僅提及上訴人下班後隨即前往蔡崇勝住處喝酒聊天，不足以證明上訴人有加班情事，上訴人上班時間雖為早上4點至中午12點，但上班時間為8小時，與證人李靜茹、戴再興分別證稱上訴人從未講過逾時下班要領加班費之事，且上訴人擔任司機，工作時間機動，無置備打卡紀錄表，上下班不需打卡，上訴人都比伊早下班等語相符，並無矛盾，足認上訴人並未於其主張時間內加班，自不得請求加班費，上訴人既無法證明被上訴人積欠其加班費，其主張要無可採。又上訴人提出之薪資袋為尋常信封，既無被上訴人署名，又無任何文字，僅有如22800、3000、5000、14800等數字，難僅憑該薪資袋遽認被上訴人有短發薪資，上訴人迄今未能提出證據以實其說，依舉證責任分配法則，自應受不利之認定。實則上訴人月薪為37,000元，因其僅工作19日，原應給薪23,434元，扣除其預支8,000元後，應可領15,434元，惟上訴人於100年9月16日請假一天，上訴人亦於書狀自承該日並未上班，當時為求整數計算，故以每日薪資1,200元計算，上訴人亦同意此標準而領取14,800元，且不論該請假之原因係事假或係病假，依勞工請假規則第7條、第4條第3項等規定，上訴人所得請求之薪資皆未達14,800元，上訴人所領薪資已係溢領，被上訴人就此部分短發之薪資債權實已履行完畢。另上訴人曾對被上訴人告訴傷害等案件，業經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於101年11月16日以101年度偵字第7286號為不起訴處分。
(六)對於上訴人擴張之職災請求、勞工退休金請求，程序上合法性不爭執。惟依上訴人提出之收據，其中醫材部分僅列醫療用品，均未註明項目品名，對於上訴人係因職災造成之傷勢就診而有職災請求權、係在醫療期間不能工作、有支出交通費等均否認，健保部分則非上訴人所支出，不論上訴人請求有無理由均不得請領，並否認上訴人於100年9月18日離職後有要求被上訴人提撥勞工退休金之權利，蓋如前所述，係上訴人基於自身狀況考量要求被上訴人不要為其投保勞保，其自願放棄勞動法上相關權利，不應事後再要求被上訴人提撥。又參照最高法院100年度台上第390號判決意旨，仍須行為人有違反該保護他人法律之行為並其違反行為與損害發生間有相當因果關係始負賠償責任，依現行有效之職業安全衛生法第20條規定，雇主固然應實施體格檢查，然雇主若未實施，勞工亦不能以此要求雇主損害賠償主張權利，換言之，上訴人是否從事殺魚工作、傷害是否係因殺魚造成、傷害與前已存在之傷害是否有關等情與到職時是否實施體格檢查無關，兩者間無相當因果關係。反而，上訴人主張受僱於被上訴人公司前曾連續五天受僱於高度危險性之儀電工程有限公司，經被上訴人要求提出其任職於該公司之醫療機構醫師體格檢查紀錄及說明該公司為何未為其投保勞保，迄今均未見說明。
(七)能在法庭上從事審判工作之法官，其認事用法之能力係經過長期法學訓練而來，若以法官判決結果不利於自己即爭執法官對勞工法令並非具有相當之研究，並非恰當。又依民事訴訟法第427條第1項、第3項、第4項規定，上訴人固曾追加起訴金額至83萬餘元，然審視卷宗資料（包括上訴人之陳述或書狀），上訴人皆未曾要求本案應改依通常程序審理，反而於原審審理時續為本案之言詞辯論，是本件依簡易程序為之，與法無違。上訴人指摘原審法官刻意縱容包庇、…惡意整肅、栽贓嫁禍、違法取供、濫權追訴證人云云，已超過言論自由保障之範圍。
(八)並答辯聲明：上訴駁回；訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執事項：
(一)100年8月29日上訴人向被上訴人應徵大貨車司機，上訴人100年8月30日起至100年9月17日止受僱於被上訴人。
(二)上訴人每個月薪資37,000元。
(三)針對101年1月11日國立成功大學醫學院附設醫院出具診斷證明書形式上不爭執。
(四)上訴人及證人黃洪碧英偽證罪部分經刑事判決無罪確定。
(五)上訴人於101年2月7日民事準備書狀(二)自承「積欠銀行部分債務未清」、「曾向嘉義法律扶助基金會申請法律扶助」。
(六)原審函調邱柄川診所回函、上訴人於98年1月29日、98年2月10日、99年9月18日、99年11月16日、99年11月19日、100年5月4日皆曾因右手腕不適等症狀，前往邱柄川診所就醫。
(七)上訴人工作時間為凌晨3、4點至中午12時止，若是較晚上班，就較晚下班，工作期間，被上訴人未曾替上訴人投保勞保，上訴人是機動性員工，被上訴人未設置簽到簿或出勤卡供上訴人填寫。
四、兩造爭執事項：
(一)上訴人在受僱期間有無受到被上訴人指示或強迫從事殺魚工作？
(二)上訴人所受右手大拇指疑似屈肌肌腱損害是否為殺魚所造成，有無因果關係？
(三)上訴人前項傷害是否為職業傷害？
(四)兩造間僱傭關係是否存在？
(五)若為職業傷害，上訴人得請求之醫療費用、交通費用暨精神慰撫金金額為何？
(六)上訴人請求短少薪資及加班費是否有理由？若有，則金額為何？
(七)上訴人分別在104年1月8日、同年4月16日書狀所擴張之職災請求、勞工退休金請求是否合法？有無理由？
(八)被上訴人在上訴人到職時，是否應依規定由醫療機構醫師對上訴人實施體格檢查？
五、本院之判斷：
(一)上訴人在受僱期間有無受到被上訴人指示或強迫從事殺魚工作？上訴人主張在受僱期間受到被上訴人指示或強迫從事殺魚工作，仍乏確實之證據可佐，分述如下：
１、證人即被上訴人漁行之司機戴再興於原審時證稱：其係被上訴人僱請之司機，被上訴人並未令其從事持刀殺魚、包裝等工作，亦未聽聞被上訴人令其他司機從事持刀殺魚、包裝等工作，其亦未看見上訴人從事持刀殺魚、包裝等工作，有證人之證述可稽（見原審卷三第155至第159頁）。
２、證人即被上訴人漁行之出納李靜茹於原審審理時證稱：沒有看過上訴人從事殺魚、包裝等工作，其雖坐在辦公室，但偶爾會進出，上訴人亦未曾提及因為殺魚而受傷等語（見原審卷三第149至第150頁）。
３、證人黃洪碧英雖於原審證稱：在被上訴人漁行內看過上訴人殺魚2、3次，係因丈夫生病不舒服，因家中有事都找上訴人處理，其打上訴人手機連絡不到，才騎車到被上訴人漁行找上訴人，在該處看到上訴人殺魚云云（原審卷三第140、141頁，另逐字勘驗筆錄見本院102年度訴字第492號刑事卷第85頁至第89頁、即臺灣高等法院臺南分院103年度上訴字第235號判決書附表一、並參照上訴人提出之譯文即本院卷一第132頁至第152頁）。惟從證人之證言形式上觀察，有前後不一致之矛盾，證人黃洪碧英於原審證稱有無看見上訴人殺魚時，先答稱：「我是沒有看到，是原告(上訴人)自己跟我講的」等語，嗣又稱「我有騎車去被告(被上訴人)公司外面看，但我沒有進去裡面看，我是在路邊看，他（上訴人）有在裡面殺魚，我看一下就走了」，證言之陳述顯有矛盾，而本案證人黃洪碧英雖經刑事判決不構成偽證罪確定，有本院調閱本院102年度訴字第492號、臺灣高等法院臺南分院103年度上訴字第235號卷核閱屬實，惟觀其無罪之理由，係以證人黃洪碧英於證述未親眼看到上訴人殺魚之證言「非無可能係針對該次電話通話之情節」，而證人黃洪碧英看見上訴人殺魚之證言，依其證言對照被上訴人建物內之狀況，刑事庭認其證言「尚非全然無據」，佐以證人認知能力及表達能力之不足，因認其非「故意虛偽陳述」，有臺灣高等法院臺南分院103年度上訴字第235號判決書可稽(判決書第5頁至第6頁)。按刑事審理之重點在於偽證罪是否構成，而本院審理之重點在於證人黃洪碧英之證言是否具有可信性，認定事實及審理之重點既有不同，本院不當然受刑事判決之拘束。另查證人黃洪碧英於證述為何前後證言不一致時，依原審筆錄之記載為突然講的，講錯了等語，而經刑事庭勘驗其證詞，亦係稱突然講的，講錯了等情(逐字勘驗筆錄見臺灣高等法院臺南分院103年度上訴字第235號判決書附表一第17頁至第18頁），足見證人黃洪碧英確有陳述不一致之情形，其原陳述未親眼看到上訴人殺魚之證言，是否確為「針對該次電話通話之情節」而陳述，仍非無疑。另證人黃洪碧英證稱係因配偶生病有急事而找上訴人，由於路不熟，所以花30分鐘時間慢慢騎到被上訴人漁行，無法在家裡打電話給上訴人是因為打錯電話等語，惟其後稱在被上訴人漁行外之所以打對電話，是因為手機有記憶上訴人之電話號碼等語（見原審卷三第143頁、第144頁），惟其證詞不無矛盾，既然一開始就撥不通電話，證人洪碧英如何能確信至被上訴人漁行就能找到上訴人，且證人黃洪碧英既稱有將上訴人號碼輸入手機，卻稱2、3次在家撥打上訴人號碼都打錯，到被上訴人漁行外才撥對等情，亦有可疑。又證人黃洪碧英於最初時證稱「他（上訴人）有在裡面殺魚，我看一下就走」等語（見原審卷三第140頁），然既有事找上訴人，為何看一下就離開，足認其證詞不無矛盾。其次，證人黃洪碧英稱因丈夫生病而找上訴人，而其時間為下午四、五點(見原審卷三第140頁），然經本院函查長庚醫院結果，證人黃洪碧英之丈夫黃春來於100年9月5日上午九時許及下午二時許已在長庚醫院就診，有該院函可稽(本院卷三第54頁)，故證人黃洪碧英所述因丈夫生病而找上訴人云云與客觀證據不無矛盾，足見證人黃洪碧英之說詞有諸多矛盾，其認知能力及表達能力確有不足，則證人黃洪碧英所述對上訴人有利部分，顯難為確實之憑據。
４、上訴人另主張依100年10月28日之調解紀錄可以證明被上訴人有自認指示上訴人殺魚、包裝云云，惟調解係兩造為達成調解結果所為讓步之陳述，尚難據為認定事實之依據。且觀諸該調解紀錄雖記載「有關勞方（上訴人）拇指受傷，據其他同事敘述，勞方拇指之前即有受傷，若勞方無法執行指派業務，如殺魚…」，此有調解紀錄可參（見原審卷一第17頁），惟被上訴人為避免訟累，當有可能讓步陳述，究竟有無該等事實仍應查證事實，尚難憑調解內容之隻字片語而認定事實，故無從據此認定被上訴人業已自認有指示上訴人為殺魚、包裝工作。
５、至上訴人提出行動電話通聯紀錄（見原審卷一第26至27頁）以證明被上訴人有指示或迫使其殺魚云云。然通聯紀錄僅能證明通話雙方通聯之日、時、通話時間等事項，並無法證明通話雙方之通話內容，是上訴人此部分之舉證，仍不足作為其主張之憑據。上訴人於本院另聲請傳訊證人 李雅萍 ，惟證人所述有關上訴人是否殺魚乙事，不是證稱忘記，即稱未見到(本院卷三第24頁至第27頁)，仍難為有利於上訴人之認定。
６、至於上訴人雖主張其通過測謊鑑定，經調閱刑事卷確有謊鑑鑑定書可稽(臺灣高等法院臺南分院103年度上訴字第235號卷第153頁)，針對上訴人有無在被上訴人處殺魚，通過測謊鑑定，亦即並無不實反應等情。惟所謂「測謊」，係依一般人在說謊時，容易產生恐懼、不安、與情境經驗等情緒波動反應，乃以科學方法，由施測人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實之技術。是「測謊」在本質上並非針對「謊言」本身加以偵測，而是在檢測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人所述是否屬實。然測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之生理反應，故是否說謊與生理反應之變化間，有無必然之因果關係，已有可疑；且受測者倘具特殊之人格特質，有無可能說謊與否，皆不致產生不同之情緒波動反應，亦無實證研究數據可憑；而案發過久，受測者情緒如已平復，或已合理化其行為，降低其罪惡感，測謊之準確性亦難免受影響；尤以人類皆有避險之本能，瞭解測謊原理者，如使用反制方法，或在施測前服用類似鎮定劑或心律不整之藥物，更足以影響測謊結果。是倘未慮及上述可能影響測謊結果之各種因素，僅以當事人說謊與否之測謊結果作為判斷之唯一依據，則測謊不惟可能陷人於罪，抑且反遭利用為「脫罪」之另一工具。各國法院實務對測謊證據之容許性，見解極為紛歧，而我國就測謊是否為法定證據方法、如何實施、對於實施之爭執如何救濟、測謊結果有無證據能力，固均乏明文；但晚近實務多認為測謊在具備一定嚴格條件下，具有證據能力，可作為審判之參考，惟不得採為唯一或絕對之依據，是否可採，仍應由法院斟酌、取捨及判斷。故上訴人雖提出測謊鑑定，惟對於上訴人究竟有無受被上訴人之指示殺魚、包裝等情，仍乏證據可佐，亦難僅憑測謊鑑定遽認上訴人所主張為真實。
(二)上訴人所受右手大拇指疑似屈肌肌腱損害是否為殺魚所造成，有無因果關係？前項傷害是否為職業傷害？上訴人所受右手大拇指疑似屈肌肌腱損害，並無證據足以證明為殺魚所造成，亦非職業傷害，分述如下：
１、上訴人雖提出國立成功大學附設醫院診斷證明書證明其所受之傷害屬職業傷害(原審卷二第69頁)，嗣經該醫院提出病情鑑定報告書，稱前揭診斷證明書認定職業傷害之依據乃依病患之主訴、就診時之臨床所見與所提供之工作內容照片等，亦有該院病情鑑定報告書可稽(原審卷二第88頁)。惟觀之前揭診斷證明書內容之記載，其上載明上訴人患有右手腕隧道症候群，並記載上訴人從100年8月30日開始從事殺魚工作，每日殺魚約1000尾，故推斷本次發作應由最近之工作中反覆施力引起，故屬職業傷害等情，有前揭診斷證明書可稽。惟查該診斷證明書之判斷依據係以上訴人果真有從100年8月30日開始從事殺魚工作，每日殺魚約1000尾為基礎事實，然該部分之事實係上訴人於開立前揭診斷證明書之醫師前所表示，有該等事實始能為該等推論，故前揭診斷證明書之推論顯然深受上訴人所主張之事實所影響，尚難遽採為認定之依據，何況如前所述，上訴人亦無從證明確有殺魚之事實。
２、又依嘉義基督教醫院函所示，上訴人曾於97年1月23日至該院就診接受腕隧道手術，另於100年9月27日上訴人因右拇指無法彎曲而就診，因其曾因右腕隧道徵候群開刀，無力之原因可能是右腕隧道徵候群，亦可能是肌腱斷裂或兩者合併存在，檢查結果為慢性神經再生，故檢查結果應是之前的神經病灶等情，亦有該院101年5月14日嘉基醫字第0000000000號函可稽(原審卷一第199頁)。上訴人雖主張於100年10月18日至該院，經診斷為「右手大拇指疑似屈肌肌腱損傷」，同年12月1日又診斷為「右前臂肌腱損傷」(原審卷一第28頁、第29頁診斷證明書)，而主張前揭100年9月27日經診斷為「右腕隧道徵候群」係誤診，因而聲請函該院有關100年9月27日至復健科門診，診斷為「右腕隧道徵候群」，並開立診斷證明書(原審卷一第89頁)，是否有誤診？另函查上訴人吳天養「右前臂肌腱損傷」致病原因為何？是否屬「肌腱損傷」，而非「神經壓迫」？致病部位是否為「右前臂」，而非「右手腕」？以及就前揭該院101年5月14日嘉基醫字第0000000000號函說明第二項所示：「依病人吳天養100年9月27日復健科門診紀錄，當日他是因右姆指無法彎曲而來求診…無力的原因可能是原右腕隧道徵候群，但也可能是肌腱斷裂或兩者合併存在…檢查結果為慢性神經再生。故就檢查結果應是之前的神經病灶」，該項「神經病灶」之結論，是否誤診等情函詢。經該院函復稱：腕隧道徵候群與肌腱斷裂為不同疾病，症狀有部分類似，且神經檢查也證明病人有神經壓迫的問題，應是兩種疾病同時存在，並無誤診問題。而100年12月1日手術探查後發現斷裂部分在右前臂，因而100年2月6日之診斷書才會開立右前臂肌腱損傷之診斷書，並無衝突，而肌腱損傷在右前臂，應為過度使用引發腕隧道徵候群之神經壓迫在手腕不同部分，兩種疾病都可造成右拇指彎曲功能失常等情，有該院104年3月17日戴德森字第0000000000號函可稽(本院卷二第324頁)。故其結論並未推翻該院101年5月14日嘉基醫字第0000000000號函，亦即上訴人右拇指無法彎曲，係因右腕隧道徵候群及肌腱斷裂合併存在，檢查結果為慢性神經再生，右腕隧道徵候群之神經壓迫在手腕不同部分，故應仍是之前的神經病灶。從而，上訴人早已有右腕隧道徵候群，而100年9月27日至同年12月1日之看診，亦認為是右腕隧道徵候群及肌腱斷裂合併存在，檢查結果為慢性神經再生，為之前的神經病灶，則縱上訴人果有於被上訴人處從事殺魚工作，該等工作亦不當然造成上訴人傷害之原因，更何況如前所述，上訴人亦無足夠之證據，足以證明確有從事殺魚工作。又上訴人自行送請勞動部職業疾病鑑定委員會鑑定結果，亦認為上訴人所主張之傷害「非屬職業疾病」或「非屬執行職務所致疾病」，亦有上訴人提出之嘉義縣政府函可稽(本院卷二第139頁)，雖上訴人主張業已針對該鑑定提起行政訴訟(本院卷二第123頁)，惟該項認定與本院之認定並無不同，上訴人主張之傷害尚難認為從事殺魚工作而造成之職業傷害。
３、至於上訴人雖辯稱依職業災害勞工保護法第7條規定，舉證責任在雇主云云。按勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任。但雇主能證明無過失者，不在此限。職業災害勞工保護法第7條固有明文。惟此條適用之前提係已有職業災害而造成勞工損害，雇主原則上應賠償，除非能證明無過失，始無須賠償。惟前揭條文與本件之情形並不相同，不能引為適用。
(三)兩造間僱傭關係是否存在？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。次按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證責任，必須證明為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，有最高法院43年台上字第377號判例意旨可資參照。
２、上訴人主張其非自願離職，而係遭被上訴人非法解僱，兩造僱傭關係迄今仍繼續存在等情，為被上訴人所否認，辯稱上訴人係自行離職，兩造間已無僱傭關係等語，依上開規定及說明，上訴人主張兩造間繼續存在僱傭關係之事實，應由上訴人負舉證責任。上訴人固提出薪資袋、系爭調解紀錄等件為證（見原審卷一第31頁、卷三第91、121頁），然該等資料仍難以判斷究竟是上訴人自願離職或是遭被上訴人非法解僱，而兩造亦不爭執上訴人上班之期間自100年8月30日起至100年9月17日，並經被上訴人計算該段期間薪資，於上訴人領受後即未再上班，則究為自願離職或遭非法解僱均有可能，惟此部分事實仍未明，自應依舉證責任分配之法理，判斷兩造間之糾紛，上訴人主張僱傭關係仍繼續，係對其有利事項，自應由上訴人舉證，而查上訴人主張係因遭被上訴人非法解僱，且非法解僱之原因係出於殺魚工作之職業傷害，惟如前所述，上訴人既無法證明其有從事殺魚工作，亦無法證明其因殺魚工作而造成職業傷害，故其主張係因該等職業傷害而遭被上訴人非法解僱之主張亦失所依據，故上訴人對其有利事項既無法舉證，其主張僱傭關係仍存在云云，尚非可採。
(四)若為職業傷害，上訴人得請求之醫療費用、交通費、加班費暨精神慰撫金金額為何？如前所述，上訴人既無從證明其有加班從事殺魚工作，亦無法證明其因殺魚工作而造成職業傷害，故其請求醫療費用、交通費用、加班費暨精神慰撫金云云，均屬無據，爰予駁回。
(五)上訴人請求短少薪資是否有理由？若有，則金額為何？上訴人主張其薪資為37,000元，工作19日，被上訴人應給付23,433元，卻以36,000元為基準按日核算，導致上訴人100年8月30日至100年9月17日之薪資短少633元【計算式：（37,000÷每月30日×工作19日）－（36,000÷每月30日×工作19日）＝633】。經查，被上訴人對於兩造薪資為37,000，於計算工作19日之薪資時，確係基於36,000元為計算基準等情，並不爭執，惟辯稱應扣一天之事假工資(本院卷二第330頁背面、第331頁)。然被上訴人此部分之辯稱先後不同，時而主張計算時求一整數，每日以1200元計算，時而主張應扣一天之事假薪資(本院卷二第114頁背面)，其辯稱已有不一致，經本院令其提出薪資證明(本院卷二第114頁背面)，復未提出。又被上訴人雖主張上訴人於100年9月16日有請假一日，惟並無任何證明可資佐證(本院卷二第115頁背面)，僅稱上訴人自陳請假一天云云，然為上訴人否認(本院卷二第314頁背面)，惟查上訴人固曾於書狀稱100年9月16日病假一日(原審卷三第92頁)，然亦稱其有去上班，係被上訴人要其回家休息(本院卷二第314頁背面)。足見上訴人此部分究竟有無事假或病假，仍屬未明，惟被上訴人主張係請事假而扣薪，此項有請假之事實對被上訴人有利，自應由被上訴人舉證，惟被上訴人均無任何證據可證，其主張上訴於100年9月16日請事假一日因而扣薪云云，自屬無據，故上訴人請求被上訴人給付短少薪資633元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年1月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自屬有據。
(六)上訴人分別在104年1月8日、同年4月16日書狀所擴張之職災請求、勞工退休金請求是否合法？有無理由？上訴人擴張之職災請求、勞工退休金請求均為合法，其中擴張之職災請求並無依據，均已如前述。至於上訴人請求被上訴人於100年9月18日起至104年7月17日止共46個月上訴人無法工作期間，被上訴人仍應按月提撥勞工退休金，依勞工退休金條例第14條規定，退休金提撥率以每月薪資百分之六計算，上訴人每月薪資為37,000元，故應提撥勞工退休金102,120元【計算式：37,000×0.06×46個月＝102,120】云云。
惟上訴人請求之前段期間即100年9月18日起至104年7月17日止，並無僱傭關係，故此部分請求，亦屬無據，應予駁回。
(七)被上訴人在上訴人到職時，是否應依規定由醫療機構醫師對上訴人實施體格檢查？被上訴人在上訴人到職時，是否應依規定由醫療機構醫師對上訴人實施體格檢查之爭執，與本件上訴人究竟是否有從事殺魚工作，上訴人主張之傷害是否因殺魚所造成等爭執，並無因果關係，爰無進一步審究之必要。
(八)綜上所述，原審判決駁回被上訴人應給付上訴人633元，及自101年1月17日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，自有未洽，上訴意旨求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄並改判如主文所示，其餘上訴及追加之訴均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與本件判決結果不生影響，爰不一一論敘，併此敘明。
七、上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，就上訴人勝訴部分經核並無不合，且符合依職權宣告假執行之要件，爰酌定相當擔保金額准許之。另依職權酌定相當擔保金額，宣告被上訴人為上訴人預供擔保，得免為假執行。至於上訴人敗訴部分，假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
八、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。上級法院廢棄下級法院之判決，而就該事件為裁判或變更下級法院之判決者，應為訴訟總費用之裁判；受發回或發交之法院為終局之判決者亦同。各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。民事訴訟法第87條、第79條定有明文。本件第一審訴訟費用由被上訴人負擔萬分之8；第二審訴訟費用由被上訴人負擔萬分之3，其餘由上訴人負擔。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條、第87條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國105年2月3日
民事第二庭審判長法官李文輝
法官陳婉玉法官黃義成以上正本係照原本作成。
本判決除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得上訴。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均按他造當事人之人數附繕本），並經本院許可後方得上訴最高法院。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之l第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本，並應一併繳納上訴裁判費。
中華民國105年2月3日
書記官李宗軒