裁判字號：臺灣高等法院110年侵上訴字第20號刑事判決
裁判日期：民國110年04月27日
裁判案由：家暴妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決110年度侵上訴字第20號上訴人即被告BA000-A108042B（真實姓名年籍詳卷）指定辯護人 吳怡德 律師（義務辯護律師）上列上訴人即被告因家暴妨害性自主等案件，不服臺灣基隆地方法院109年度侵訴字第23號，中華民國109年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第4740號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
BA000-A108042B犯強制性交罪，處有期徒刑貳年；又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑貳月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、代號BA000-A108042B號成年男子（真實姓名年籍詳卷，下稱B男）為代號BA000-A108042號成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之前配偶（2人於民國103年9月15日結婚，於108年7月10日兩願離婚），具有家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員關係。B男因認A女於離婚前有外遇情事而心生不滿，竟基於強制性交犯意，於108年8月8日7時許，趁A女返回其位於基隆市中正區觀海街（詳細地址詳卷）居處、進房收拾衣物時，即入房內將A女推倒在床上，並將A女所著短褲及內褲脫去，復掌摑A女巴掌，不顧A女口頭表示「不要」、以雙手推打其胸口表示拒絕之意，仍強行將其生殖器插入A女陰道內來回抽動，以此強暴方式，違反A女意願，對A女為強制性交1次得逞。
二、B男對A女為上開強制性交行為後，另基於恐嚇危害安全犯意，於同日8時56分許，以通訊軟體微信傳送：「我絕對會讓妳知道妳不要我了妳會活得更累生活累心累每天怕我這個人在出現累我也說過了在我還沒要死之前我還有一口氣我絕對讓妳每天生活不得安寧我會讓妳知道妳每天還是活在我的監控底下這次我做成這樣就是我開始啟動我的報復行動了」等文字內容之訊息予A女，以上開加害生命、身體、自由之事恐嚇A女，使A女心生畏懼，致生危害於安全。
三、案經A女訴由基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用上訴人即被告B男（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人對於證據能力無爭執，迄於本院言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第53至57、73至79頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依上開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理時合法踐行調查程序，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見偵4740卷第9至13、69至71頁，侵訴23卷第28頁，本院卷第56頁），核與證人即告訴人A女（下逕稱A女，見偵4740卷第15至21、39至41、81至82頁）證述情節相符，並有基隆市警察局婦幼隊受理各類案件紀錄表、受理案件三聯單各1份（見偵4740卷第23、25頁）、內政部警察署刑事警察局鑑定書1份（見偵4740卷第51至54頁）、基隆長庚紀念醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、A女傷勢照片、被告與A女之微信對話紀錄翻拍照片、現場勘查照片各1份（均置於偵4740卷彌封袋內）在卷可稽，足認被告任意性之自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、被告行為後，刑法第305條業於108年12月25日修正公布，並於同年月27日施行，然該條文原本所定罰金數額，已依刑法施行法第1條之1第2項前段規定提高為30倍，本次修法將上開條文之罰金數額調整換算後予以明定，並未變更實質內容，不生有利或不利被告之影響，尚無新舊法比較之問題，爰逕行適用修正後之刑法第305條規定論處。
二、核被告就事實欄一所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，就事實欄二所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。
三、按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又所稱「家庭暴力罪」者，則指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。查被告係A女之前夫，具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係，被告對A女所為上開犯行，屬於家庭成員間實施身體、精神上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，應依刑法之規定予以論處。
四、被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
五、又按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。查被告對A女為強制性交犯行，固為法所不容，然衡諸被告及A女所述各節，應係因離婚而衍生之感情糾結所致，被告犯後均坦認犯行，並已與A女成立和解，有和解書及臺灣基隆地方法院109年度侵附民字第19號和解筆錄各1份（見侵訴23卷第51、55頁）在卷可參，迄今被告已依和解條件、全數賠償完畢，堪認被告已有悔意，A女亦屢以言詞或書狀表示希望從輕量刑等語（見侵訴23卷第46頁，本院卷第57、81頁）；參以被告與A女離婚後，其中1名子女係由被告負責監護，可見因子女監護之故，被告與A女間日後仍有聯繫互動可能，被告因一時失慮，致罹重典，已深切悔悟，並獲A女諒解，綜觀本案犯罪情狀、損害之程度、被告犯罪動機等各節，若依強制性交罪之最輕法定本刑科處有期徒刑3年，猶嫌過重，而有情輕法重之虞，客觀上尚有情堪憫恕之處，爰就被告所犯強制性交罪部分，依刑法第59條規定酌減其刑。
肆、撤銷改判之理由
一、原審經詳細調查後，以被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於本院審理時，除仍坦承犯行外，更續依和解條件、支付剩餘和解金予A女，迄今已全數給付完畢，堪認被告盡力彌補犯行所造成之損害，是以本件量刑基礎已有變更，原審未及審酌，容有未合。準此，被告上訴意旨及於此、請求從輕量刑，為有理由，故原判決已屬無可維持，即應由本院予以撤銷，另為適法判決。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為A女之前夫，因離婚衍生感情糾結，而對Ａ女有所不滿，且為逞一己私慾，對A女為強制性交行為，對A女身心造成傷害，又傳送訊息恐嚇A女，犯罪所生之危害非輕，惟被告犯後於警詢、偵查、原審及本院審判中均坦認強制性交及恐嚇犯行，並已與A女成立和解，迄今已依和解條件、全數賠償A女，已如前述，堪認被告於犯後已有悔意等犯後態度，A女於審判中亦表示希望從輕量刑，兼衡被告之犯罪手段、其素行狀況、智識程度、生活及經濟狀況等一切情狀，就其所犯各罪，分別量處如主文第2項所示之刑，並就恐嚇危害安全罪部分，諭知易科罰金之折算標準。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉星汝提起公訴，檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國110年4月27日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官廖建瑜法官蔡如惠以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃郁珊中華民國110年4月28日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。