裁判字號：最高法院97年台非字第261號刑事判決
裁判日期：民國97年05月29日
裁判案由：殺人未遂等罪聲請定應執行之刑
最高法院刑事判決九十七年度台非字第二六一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告殺人未遂等罪聲請定應執行之刑案件，不服臺灣高等法院中華民國九十七年一月三十日第二審確定裁定（九十七年度聲字第二八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按定執行刑之裁定違法者，得於裁定確定後，依非常上訴程序加以糾正，有貴院五十年台非字第一一一號刑事判例可考。再按『緩刑或假釋中之人犯，於本條例施行之日起，視為已依前項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑。』『裁判確定前犯數罪，有應減刑與不應減刑者，就應減刑之罪，依第二條、第四條、第六條至第八條及前條規定減刑後，與不應減刑之罪之宣告刑，適用刑法第五十一條定其應執行之刑。』中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第二項前段及第十一條亦分別著有明文。亦即假釋中之人犯，固於該條例施行之日起，視為已依該條例規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑。但裁判確定前犯數罪，有應減刑與不應減刑之情形者，就應減刑之罪，依該條例第二條視為已依該條例規定減其宣告刑後，仍應與不應減刑之罪之宣告刑，適用刑法第五十一條定其應執行之刑。另按縱裁判確定前犯數罪，均應減刑，而因係緩刑或假釋中之人犯，依減刑條例規定於減刑條例施行之日起，均視為已依規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑。但仍應就各罪依規定視為減刑後之刑，適用刑法第五十一條定其應執行之刑，並有貴院八十年台抗字第四０八號刑事裁定可參（該案所適用之中華民國八十年罪犯減刑條例第二條第二項前段及第十一條規定之內容與中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第二項前段及第十條規定之內容完全相同）。末按上開二種情形，如未依刑法第五十一條定其應執行之刑，則刑法第七十八條、第七十九條及第九十三條第二項所定之假釋期間、撤銷假釋期間、刑罰執行完畢時間及保護管束期間即無從計算，連帶刑法第四十七條第一項所定之是否構成累犯之期間亦無從計算，故中華民國九十六年罪犯減刑條例就該二種情形縱未規定應定其應執行之刑，仍應定其應執行之刑。二、經查本件受刑人甲○○因犯如附表所示之殺人未遂罪及傷害罪，經法院分別判處有期徒刑五年二月及有期徒刑四月並定應執行之刑為五年四月確定，嗣由臺灣基隆地方法院檢察署指揮臺灣桃園女子監獄自（民國）九十二年十月二十九日開始執行，九十五年一月十二日假釋出監，假釋期滿日為九十七年十二月三十日。其中其所犯傷害罪經法院所處之有期徒刑四月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第二項前段及第一項規定於該條例施行之日起，視為已依規定減其宣告刑為有期徒刑二月，至所犯殺人未遂罪經法院所處之有期徒刑五年二月，依同條例第三條第一項第十五款規定則不予減刑，該二罪為裁判確定前犯數罪，臺灣高等法院檢察署檢察官乃依刑事訴訟法第四百七十七條第一項聲請臺灣高等法院裁定定其應執行之刑，詎原確定裁定竟以『因受刑人已於假釋中，故未經本院依前開減刑條例為減刑之宣告，則既無新之宣告刑，本院即無從另定其應執行刑，且受刑人今亦尚於假釋中，未經撤銷假釋，聲請人逕以視為減刑條款，聲請本院再定其應執行刑，顯於法無據，礙難准許。至受刑人因假釋中付保護管束之執行，依前開減刑條例第十五條保安處分要無減刑條例適用之規定，其保護管束處分之執行亦非屬本院所得審究，自亦無從置喙，併附此敘明』為由駁回聲請。但依中華民國九十六年罪犯減刑條例第十一條規定，並參酌貴院八十年台抗字第四０八號刑事裁定意旨，本件就應減刑之傷害罪所處之有期徒刑四月，依該條例第二條視為已依該條例規定減其宣告刑為有期徒刑二月後，仍應與不應減刑之殺人未遂罪所處之有期徒刑五年二月，適用刑法第五十一條定其應執行之刑，原確定裁定自有不適用法則及適用法則不當之違法。三、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。定應執行刑之裁定，與實體判決有同等效力；此項裁定確定後，如發現有違背法令者，自得提起非常上訴。又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑，定其應執行刑，觀諸刑法第五十一條規定自明；是以一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如該數罪中有符合減刑規定者，自應就該減得之刑與其餘部分之宣告刑，另定其應執行刑。再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第二項前段規定：假釋中之人犯，於該條例施行之日起，視為已依第一項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑。故假釋中之受刑人，所犯係合於數罪併罰之數罪，其中有符合該條例減刑之罪，應視為已依該條例第二條第一項之規定減其宣告刑，檢察官自應逕以該罪減得之刑，與其他合於數罪併罰之罪，向該管法院聲請定其應執行之刑。本件被告甲○○所犯如原裁定附表所示殺人未遂及傷害二罪，固曾經臺灣高等法院九十一年度上更㈢字第八一號判決，定其應執行有期徒刑五年四月確定在案，惟其中傷害罪，係符合該減刑條例之減刑規定，而被告係於假釋中，依該條例第二條第二項前段規定，視為已依該條例第二條第一項規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑。則臺灣高等法院檢察署檢察官以被告所犯傷害罪之視為減得之刑與不應減刑之殺人未遂罪之宣告刑，向原裁定法院聲請定其應執行之刑，依上開說明，即無不合。原確定裁定遽以被告已於假釋中，並無撤銷假釋情事，且原宣告刑已定其執行刑，又未經原裁定法院再為減刑之宣告，既無新之宣告刑，即無從另定其應執行刑，而駁回檢察官之聲請。揆諸上述說明，自有裁判不適用法則之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，自應由本院將原裁定撤銷，以資救濟。至原裁定經撤銷後，檢察官所為定應執行刑之聲請，自應由原審法院更為裁定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，判決如主文。
中華民國九十七年五月二十九日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月二日
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