裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年重上更㈡字第5號民事判決
裁判日期：民國91年08月13日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度重上更㈡字第五號
上訴人中國石油股份有限公司法定代理人甲○○法定代理人乙○○法定代理人丙○○法定代理人丁○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十四年十月三十日臺灣高雄地方法院八十四年重訴字第二三九號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（撤回部分除外），均廢棄。
被上訴人高雄市政府應給付上訴人新台幣壹仟肆佰零伍萬柒仟肆佰陸拾肆元，及自民國八十四年五月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（撤回部分除外），由被上訴人高雄市政府負擔。
本判決第二項，於上訴人以新台幣伍佰萬元提供擔保後，得假執行；但被上訴人高雄政府如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟肆佰零伍萬柒仟肆佰陸拾肆元或同額之高雄銀行可轉讓定期存單預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、本件上訴人中國石油股份有限公司之法定代理人已由 陳朝威 更易為甲○○，經甲○○以法定代理人之身分聲明承受訴訟，並提出股份有限公司變更登記表一份為據（本院重上更㈡字卷第五二一頁），且為被上訴人所不爭，經核尚無不合，先予敘明。
二、上訴人及參加人主張：被上訴人三勝營造有限公司（下稱三勝公司）於民國八十二年七月二十三日，在高雄市前鎮國小西側進行「高雄市前鎮新草衙第二梯次第二階段公共設施開闢工程」之埋設管線工程，該施工處所北邊前鎮河橋上設有油管，且伊已於七十七年四月二十二日被上訴人高雄市政府所屬工務局新建工程處（下稱新工處）召開之會勘會議中，告知被上訴人高雄市政府該區域埋設有油管，並將詳細剖面圖交予被上訴人高雄市政府，復於七十七年四月二十九日將繪有管線埋設位置之平面圖檢還被上訴人高雄市政府，被上訴人高雄市政府竟未將該油管埋設位置告知被上訴人三勝公司。且伊之巡管員於八十二年六月二十六日、七月五日巡管線時，以口頭告知被上訴人三勝公司施工人員在該區域內埋有油管，被上訴人三勝公司應知施工地點下面設有輸油管線，應小心施工，詎被上訴人高雄市政府及三勝公司事先既未善盡探知義務，並疏於注意，而挖破伊所埋設之十六吋油管，造成漏油污染，致流出八十一．一七公秉原油，損失新台幣（下同）二十四萬八千一百六十三元，及因漏油事件遭民眾圍堵，支出由保警前往警戒之人力支援費用十七萬二千九百五十六元，此部分合計四十二萬一千一百十九元，依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十九條、第一百八十五條規定，請求被上訴人高雄市政府、三勝公司連帶賠償。又挖破輸油管線既係被上訴人之過失所致，則漏油所致污染，被上訴人即負有清理責任，惟當時因情況緊急，一切均以儘速清除污染為要務，故在責任歸屬未究明前，上訴人即先行發包清理前鎮國小及前鎮河之污染，支出清理前鎮國小污染費用一千三百二十三萬元，清理前鎮河污染費用二十萬六千三百四十五元，前鎮河污染使用浮油分散劑二十萬元，此部分合計一千三百六十三萬六千三百四十五元，依民法第一百七十六條、第一百七十九條規定，請求被上訴人連帶返還，爰求為判決被上訴人應連帶給付伊一千四百零五萬七千四百六十四元及其法定遲延利息等語（上訴人超過上開金額之請求，業經撤回）。原審判決上訴人敗訴，經最高法院第二次發回更審，上訴人之上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人一千四百零五萬七千四百六十四元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人高雄市政府則以：上訴人僅得依國家賠償法規定請求賠償，無民法侵權行為之適用。又上訴人未將油管依法埋設於計劃道路內，而係埋設於前鎮國小校園內，且埋設深度僅為七十公分，其上未敷設警示帶，未合規定。另上訴人未將上開被挖破之油管埋設位置平面圖及剖面圖檢送，亦未套繪於伊之主辦單位新工處所交付之現況圖上，並交還被上訴人以為設計，其於七十七年四月二十二日會勘結論所指前鎮國小西側十米綠地，位置並非正確，且自稱與實際位置「略有偏差」，均未盡告知義務，又於八十年十一月十四日施工前會勘時，復未告知上開位置埋設有油管，且未將系爭油管遷移埋設於所分配之區域內，及上訴人之巡管員未告知現場施工人員有埋設系爭油管。是伊不知上開位置埋有油管，自無定作及指示上之過失。再者上訴人主張之損害尚有不實，且未盡舉證責任等語；被上訴人三勝公司亦以：上訴人僅得依國家賠償法規定請求賠償，無民法侵權行為之適用。被上訴人高雄市政府交付伊之設計施工圖在上開位置並無上訴人之油管，伊完全依照該設計施工圖施工，上訴人亦未告知伊該位置埋有油管，伊之施工並無過失等語，資為抗辯。被上訴人高雄市政府於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，准予宣告預供擔保（高雄銀行可轉讓定期存單或同額現金）免為假執行。被上訴人三勝公司於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、上訴人主張被上訴人三勝公司承攬被上訴人高雄市政府之主辦單位新工處發包之「高雄市前鎮新草衙第二梯次第二階段公共設施開闢工程」之埋設管線工程，於八十二年七月二十三日在前鎮國小西側新圍牆外施工，欲從新圍牆西側旁之Ｕ型溝，挖一連接溝連接西邊新生路旁之排水溝時，挖破上訴人在該處所埋設深度為七十公分之十六吋油管一支，因而造成漏油污染之事實，業據上訴人提出現場照片為證（本院重上字卷外放證物及重上更㈠字卷第八五頁至第八九頁），並為被上訴人所是認，自堪信為真實。
五、查被上訴人高雄市政府興辦上開公共設施工程，係以公益為目的之事業行為，具有私法行為之性質，且其主辦單位高雄市政府所屬新工處將上開埋設管線工程交由被上訴人三勝公司承攬施工，係屬私法行為，被上訴人三勝公司並非受被上訴人高雄市政府之委託行使公權力，故若因上開工程施工致侵害他人之權益，自有民法之適用。被上訴人辯稱本件工程係給付行政，為行使公權力行為，被上訴人三勝公司承攬高雄市政府之系爭工程，乃受委託行使公權力，應屬國家賠償法規定之公務員，上訴人主張其權益受侵害，僅能依國家賠償法請求，無民法侵權行為之適用云云，顯有誤認，無足採取。
六、茲應審究者為上訴人之上開油管被挖破，被上訴人高雄市政府是否成立侵權行為，經查：
（一）被上訴人高雄市政府之新工處於系爭工程設計前，曾於七十七年四月二十二日為系爭工程之設計原則事宜召開會勘會議，而會議之前其寄予上訴人之七十七年四月十六日七七高市工新㈠字第六三五四號會勘通知書上載明「附件：圖乙份」，嗣於會勘後，上訴人依該通知書函復被上訴人高雄市政府之之七十七年四月二十九日七七工木字第０三七號簡便行文表亦載明「附件：圖一張」等情，有上開會勘通知書及該簡便行文表附卷可稽（本院重上字卷㈠第一一一頁、第一一二頁），且證人即被上訴人高雄市政府之承辦人 黃良男 亦證稱上訴人函覆之上開０三七號簡便行文表有併寄附圖等語綦詳（本院重上字卷㈠第一四七頁），足見被上訴人高雄市政府寄予上訴人之會勘通知書所附之圖即係系爭工程範圍之平面圖，上訴人針對該通知書函覆所附之圖當係該平面圖，應無疑義，故證人即上訴人之承辦人 姜書森 於本院證稱：「高雄市政府在七十七年四月十六日有寄系爭工程管線會勘通知單，有附平面圖，我把該平面圖與管線圖比較，發現在前鎮國小西側附近有埋我們的油管，我就在他們的平面圖上標示油管位置，並將該平面圖於七十七年四月二十九日寄回高市政府」等語（本院重上字卷㈠第九四頁），即堪採信。是綜上各情以觀，該簡便行文表之附圖當係上訴人將系爭油管埋設位置套繪於被上訴人高雄市政府所附之平面圖後檢還，堪予認定，否則上訴人要無於函復會勘通知書時檢送附圖之必要。至於證人即被上訴人高雄市政府之承辦人黃良男證稱：「會勘現場有發現況圖給他們套繪，但他們寄回的不是現況圖」云云（本院重上字卷㈠第一四七頁），僅能證明上訴人未將油管埋設位置套繪於會勘現場所發之「現況圖」檢還，尚難因此遽認上訴人未將油管埋設位置套繪於上開會勘通知書所檢附之「平面圖」後檢還。被上訴人高雄市政府既承認收受上開簡便行文表（本院重上字卷㈠第一四七頁），卻不提出該簡便行文表所附之圖主張權利，其否認有收到該附圖，顯不足採。蓋若其未收到該公文之附圖，豈有不予追查請求補送之理，故此部分自應為被上訴人高雄市政府不利之認定。至證人 姜書豪 雖於八十四年七月二十四日另案八十四年度重上字第一八八號損害賠償事件中證稱：「行文表及附圖用限時掛號寄出的，今天我雖帶多張附圖，但當初究附那一份不確信」等語（原審卷第二四四頁），惟因距發函當時業已相隔七年餘之久，證人姜書豪經法官訊問，一時未能確定，乃人情之常，事後經其回憶後，始為首開之證述，且所述與相關文件之記載相符，並與一般公函處理經驗無違，而堪採信，自不得因其前稱「不確信」，而否認其事後之證述。
（二）證人即上訴人之承辦人姜書森於七十七年四月二十二日代表上訴人參加上開會勘後，於同年月二十九日收受被上訴人高雄市政府之新工處以七七高市工新㈠字第七一三七號函寄達之會勘紀錄，即在其內部之收文箋上註明「本工程在前鎮國小西側十米綠地內埋有本廠管線，於開會時，業已將詳細位置剖面圖，提供新工處作參考」等語，並經其上級核閱後存查等情，有被上訴人高雄市政府之新工處七七高市工新㈠字第七一三七號函及上訴人內部之收文箋附卷可稽（原審卷第十頁至第十五頁），當時兩造並無任何糾紛，亦無預見可能有糾紛之情，苟證人姜書森未於會勘時交付系爭油管位置之「剖面圖」予被上訴人高雄市政府之新工處，斷不會於其內部收文箋為如上之記載，故證人姜書森於本院證稱：「我們在七十七年四月二十二日有如期參與會勘，該次會勘時，我們有將油管埋設的位置詳細的剖面圖當面交給新工處出席人員」（本院重上字卷㈠第九四頁），及「七十七年四月二十二日設計前會勘會議時係提供編號Ｂ─四三四一○、Ｂ─四三四一一兩張剖面圖予高雄市政府新工處」等語（本院重上字卷㈠第九七頁背面），並提出該剖面圖為證（剖面圖證物外放），亦堪採信。而證人即被上訴人高雄市政府之承辦人黃良男證稱：印象中未收到上訴人於會勘會議所交之剖面圖，事隔八年已記不清楚云云（本院重上字卷㈠第一四五頁背面），尚難為被上訴人高雄市政府有利之認定。是被上訴人高雄市政府抗辯其未收到上訴人檢還之平面圖，亦未收到剖面圖云云，不足採取。上訴人確已將系爭油管之位置告知被上訴人高雄市政府，堪予認定。至上訴人雖曾表示其以○三七號簡便行文表檢還者係剖面圖，惟其後乃更正該陳述（本院重上字卷第一０九頁），是與證人姜書豪所述並無矛盾之處。準此，由上開七十七年四月二十二日之會勘紀錄（本院重上更㈡字卷第七六至七八頁）及所交付之剖面圖（證物外放）、第○三七號簡便行文表（本院重上更㈡字卷第七一頁）、及所附之平面圖（本院重上更㈡字卷第四七四頁），應足以顯示本件工程內有系爭油管存在及位置所在，被上訴人若仍未確定油管之位置，理應再度要求上訴人提供詳確位置，然被上訴人高雄市政府並未如是處理，益見上訴人主張當時油管位置甚為明確，即為可信，是被上訴人高雄市政府所辯上訴人自己尚不知系爭油管之位置云云，不足採信。
（三）又被上訴人高雄市政府之新工處將上開工程發包與被上訴人三勝公司承攬施工時，其設計施工圖並無系爭油管位置之記載，被上訴人高雄市政府亦未告知被上訴人三勝公司關於系爭油管之位置，且未會同上訴人試挖，或通知上訴人試挖等情，為兩造所不爭，堪予採信。查被上訴人高雄市政府既被告知系爭油管之位置，竟未於設計施工圖上記載，亦未告知承攬人，致承攬之被上訴人三勝公司不知有系爭油管而挖破，被上訴人高雄市政府為有過失，且其過失與上訴人油管被挖破所生損害間有相當因果關係，堪予認定。
七、又被上訴人三勝公司是否成立侵權行為，經查：
（一）被上訴人三勝公司承攬工程之設計施工圖既無施工地點有埋設系爭油管位置之記載，為上訴人所不爭，被上訴人高雄市政府亦未告知系爭油管存在，是上開施工設計圖既係被上訴人高雄市政府經會勘、審核後所核准，業據公信力，客觀上足使一般承攬人產生相當之信賴，因此，被上訴人三勝公司依圖施工，縱使未主動探詢有無油管，尚難認有何疏於善良管理人之注意，而有過失責任可言。
（二）上訴人雖主張伊之巡管人員分別於施工期間之八十二年六月二十六日、七月五日在巡管時，均以口頭指示三勝公司施工人員在施工處下面埋設有油管，應特別注意安全，當時被上訴人三勝公司施作前鎮國小西側圍牆東移之工程云云，並提出巡管紀錄表二張為證。惟查該巡管紀錄表之記載為被上訴人所否認，上訴人未舉證以實其說，已不足採，且查八十二年六月二十六日，被上訴人三勝公司係在設計施工圖中Ａ─三○之箱涵施工，並非在前鎮國小西側施工，八十二年七月五日當天則在Ａ─三○之箱涵施工，及在Ａ─八、Ａ─十處為級配滾壓施工，亦非在前鎮國小西側施工，有被上訴人三勝公司提出之監工日報表附卷可稽（本院重上更㈡字卷證物外放），且被上訴人三勝公司所稱該Ａ─三○距前鎮國小約七、八百公尺，Ａ─八距前鎮國小約五百公尺，Ａ─十距前鎮國小約四百公尺一節（本院重上更㈡字卷第一五八頁），為上訴人所不爭。且前鎮國小西側圍牆由東往西內移工程，由前鎮國小另行發包，於八十二年四月二日開工，同年六月十六日完工，翌日驗收完畢等情，業據前鎮國小之教務主任 魏清良 證述屬實（本院重上更㈠字卷第一四七頁背面），並有監工日報表載明承辦廠商為「永欣土木包工業」可稽（原審卷第一九一頁）。參以上訴人提出上開巡邏紀錄表之巡管員 李德舒 亦證稱：前鎮國小圍牆工程與人行道工程是否同一家公司施工我不知道等語（本院重上更㈡字卷第二四○頁），故其亦不確定是否告知被上訴人三勝公司之施工人員有埋設系爭油管之事。職是，上訴人主張伊之巡管員有在前鎮國小西側告知被上訴人三勝公司之施工人員關於地下油管之事，不足採取。被上訴人三勝公司聲請鑑定巡管紀錄表，亦無必要。
（三）又本件施工現場並無設有油管警告之標示，而施工現場北邊之前鎮河上雖裝設有上訴人之油管，惟查，施工現場並無法看到前鎮河上之油管一情，業經本院勘驗在卷（本院重上更㈠字卷第一四九頁），並有現場圖及現場照片足參（本院重上更㈡字卷第四四六頁至第四五三頁），且前鎮國小西側圍牆由東往西內移工程，於八十二年四月二日開工，已如前述，而上訴人在該新圍牆旁建造之Ｕ型溝二六三．五公尺長，在八十二年七月二十三日挖破系爭油管前，亦已全部完工，在Ｕ型溝西側新生路邊亦有既有之排水溝，與Ｕ型溝平行，相距約九點四公尺等情，為兩造所承認，並經本院勘驗屬實（本院重上更㈠字卷第一五０頁），足見被上訴人三勝公司挖破系爭油管前，前鎮國小之新圍牆及其旁之Ｕ型溝、新生路旁既有之排水溝均已建造完成，且無油管妨礙施工之情事，是依現場客觀情事觀之，被上訴人三勝公司在挖掘Ｕ型溝與排水溝間之連接溝時，自難猜測其地下有系爭油管存在，故尚難以被上訴人三勝公司施工現場北邊之前鎮河上裝設有上訴人之油管，即認被上訴人三勝公司未注意地下油管，為有過失。
（四）上訴人雖又主張被上訴人三勝公司之施工人員在挖掘至混凝土時，仍不知警覺，反將怪手挖斗卸下，換裝鑽頭，試圖將混凝土打穿，因而挖破系爭油管，有違高雄市道路挖掘埋設管線管理辦法第十條之規定，自應負過失責任云云。惟查，被上訴人三勝公司挖破油管係位於前鎮國小西側舊圍牆以東，新圍牆以西之處，上訴人並以依編號Ｂ四三四一一號圖所示，遭挖損油管位置與舊圍牆間約有六十至一百公分之距離（本院重上更㈡字卷第四六九頁），且被上訴人於本院曾陳稱：舊圍牆和油管大概差距幾十公分等語（本院重上更㈡字卷第四一九頁），則舊圍牆與油管位置相去不遠，應屬無疑，而證人即被上訴人三勝公司挖破油管之怪手司機 林輝憲 到庭證稱：我當天是第一天去工作，沒有人告訴我該處有油管，我也沒有看到巡管人員，我是挖舊圍牆下方的基礎層，基礎層本來就是水泥做的，所以不知道水泥裡面是油管等語（本院重上更㈡字卷第一八七頁），是施工人員挖到混凝土，係誤認為舊圍牆之基礎，因而以怪手清除，且本件設計施工圖並無系爭油管之記載，參以高雄市土木技師公會所示：一般土木工程設計經驗於地下埋設管線時，為免日後其他單位施工挖損原有之地下管線，常設置各項保護及警示措施，而採用以澆置混凝土於地下管線上方之方式為其中之一種保護管線措施。另目前市區道路埋設地下管線，為免挖掘時挖損地下管線，一般於管線上方尚須回填級配、砂石、敷蓋警示帶以為警示一節，有該會於九十年六月十八日以（九十）高市土技字第○一一三號函可憑（本院重上更㈡字卷第二五二頁），因此，目前一般地下管線均於管線上方尚須回填級配、砂石、敷蓋警示帶以為警示，況上訴人亦表示：警示帶從何時開始，中油公司也無資料可查詢，最早的資料是六十八年等語（本院重上更㈡字卷第二六九頁），是事發時警示帶之規定業已行之十餘年，一般施工人員若無特予告知，尚難判斷係屬五十七年所埋設之油管，故就當時客觀情事觀之，即難謂有何未盡善良管理人之過失。至證人 楊輝憲 雖於本院又證稱：舊圍牆已經拆除，是我前幾天打掉的等語（本院重上更㈡字卷第四九０頁），惟證人即上訴人之巡管員李德舒證稱：該處先前的施工單位，我曾經告訴工頭等語（本院重上更㈡字卷第二三九頁、第二四○頁），是僅能證明有告知工頭而已，其工頭有無告知證人楊輝憲有系爭油管，尚無法證明，故自難認證人林輝憲有何過失。又依「高雄市道路挖掘埋設管線管理辦法」第十條規定：「‧‧‧施工中如遇有障礙物，未能按照核准圖說，應隨時聯繫養護工程處派員處理並應將變更計畫有關資料報養護工程處備查」，惟該處既為舊圍牆附近，施工人員既誤認為舊圍牆之基礎，則無「遇有障礙物」之情況，故怪手司機在挖掘至混凝土時，未依上開規定處理，亦難認有施工不慎之過失。
（五）綜此，本件設計施工圖既無系爭油管之記載，被上訴人三勝公司依圖施工，自無再課以主動探詢之義務，且上訴人提出之巡管紀錄尚無法證明巡管員確曾警示被上訴人三勝公司之施工人員系爭油管所在，又施工現場並無設有油管警告之標示，並無法看到前鎮河上之油管，是施工人員挖到混凝土，係誤認為舊圍牆之基礎，因而以怪手清除，尚難認有何疏於善良管理人之注意。
八、上訴人是否與有過失？
（一）系爭油管係於五十七年間經高雄市政府同意而埋設之事實，業經上訴人提出高雄市政府五十七年三月十六日０一八六三三號函影本及譯文可考（本院重上更㈡字卷第七三、七四頁），並為被上訴人所不爭（本院重上更㈡卷第二六九頁）。而該函所指計劃道路並未限制為快、慢車道，或不得設置於行人道、或校園內，被上訴人高雄市政府徒認計劃道路係指快慢車道，並抗辯上訴人未依規定將油管埋設於計劃道路之快、慢車道內，而埋設於前鎮國小圍牆內，依法不合云云，惟均未提出其權責所規劃之計劃道路係在何處，及上訴人埋設地點與計劃道路有何差距之事證，尚非有據，不足採取。
（二）又被上訴人高雄市政府之新工處於於七十七年四月二十二日召開之會勘會議固載為「中油煉油總廠在前鎮國小西側十米綠地內埋有管線」，有該會議紀錄可稽（本院重上更㈡字卷第七八頁），而該「前鎮國小西側十米綠地」究在何處，依被上訴人高雄市政府就本件工程所繪製之平面圖所載（本院重上更㈡字卷第四七四頁），顯示「３．２Ｍ寬紅磚銜接既有紅磚」、及「原有人行道紅磚寬６．８Ｍ」，二者合計為十公尺，是所謂「前鎮國小西側十米綠地」，係指前鎮國小以西，新生路以東之位置甚明，而非拘泥於「前鎮國小『舊圍牆』西側十米綠地」之解釋，因此該會勘會議結論㈦乃有：「有關仁愛國小、前鎮國小及前鎮國中校舍，圍牆牴觸公共設施部分，原則上仍依照都市計劃寬度設計」之記載，足見前鎮國小之部分校舍亦位於該「十米綠地」內，而自事後拆除舊圍牆，在十米綠地之東側興建新圍牆（即圍牆東移）之情事觀之，該前鎮國小之舊圍牆應越界建於十米綠地內無疑。酌以本院勘驗現場，由新生路慢車道與人行道交接處，量至圍牆（當時已為新圍牆）旁集水井中間位置，長度為九．四公尺，有該勘驗筆錄及附圖足按（本院重上更㈠字卷第一四九頁、第一五０頁），而該集水井乃緊鄰新圍牆，距離不到一公尺，亦有現場照片足資參佐（本院重上更㈡字卷第四四七頁），兩者合計約十公尺，是尤足認該「十米綠地」應指前鎮國小新圍牆以西，新生路以東之位置，即為目前之人行道，至為明確。惟當時尚無新圍牆之設置，則上訴人之承辦人員指稱前鎮國小西側十米綠地，自係指該十米綠地位於前鎮國小之西側，且包括前鎮國小西側之部分校舍在內，並非指前鎮國小舊圍牆以西之位置，且依上開會勘會議結論㈦所示，被上訴人高雄市政府對於前鎮國小舊圍牆占用十米綠地之情應甚知悉，是上訴人於會勘會議並無將系爭油管埋設於舊圍牆以東誤為舊圍牆以西之事，被上訴人高雄市政府亦無誤會之虞。至上訴人所稱：該十米綠地係指原前鎮國小舊圍牆外面十米綠地內云云（本院重上更㈠字卷第一四八頁背面），與上開事證不符，自難採取，且上訴人事後復主張其當時所稱：「該十米綠地係指原前鎮國小舊圍牆外面十米綠地」係筆錄記載錯誤等語（本院重上更㈡字卷第四二四頁），故自不得遽採為不利上訴人之證據。
（三）再者，依上訴人之承辦人員姜書森所提出，被上訴人並無否認其記載真正之編號Ｂ─四三四一○、Ｂ─四三四一一兩張剖面圖所示（證物外放），系爭油管之走向一部分在前鎮國小舊圍牆西側（即原校園外）、另有部分在前鎮國小舊圍牆東側（即原校園內），顯見該舊圍牆係在系爭油管埋設後所興建使然，否則，茍該舊圍牆先行興建，衡情埋設油管斷無忽而埋設於舊圍牆西側，忽而埋設於舊圍牆之東側，增加施工之困難，且無必要。從而，本件係前鎮國小於埋設油管後逾界興建圍牆，致該油管位於校園內。被上訴人所稱上訴人未按計劃道路將油管埋設於校園內云云，殊非足採。
（四）又上訴人之營繕工程施工標準規範係在六十七年元月一日始編訂，且高雄市市區道路管理規則係在七十年八月二十七日所發布，而高雄市道路挖掘埋設管線管理辦法係依據高雄市市區道路管理規則於七十一年七月十四日所訂定，有該規範封面影本及該管理規則、管理辦法附卷可稽（本院重上更㈡卷第八一頁至第八四頁、第八七頁），被上訴人高雄市政府亦自認：市區道路管理規則就是高雄市市區道路管理規則，是在本件埋設後才頒布（本院重上更㈡卷第三七八頁、第四一九頁），而系爭油管則於五十七年間埋設，依法律不溯及既往原則，其埋設時當然無上開規範及管理規則、管理辦法之適用，被上訴人抗辯上訴人油管埋設深度不符所定之一百二十公分，以混凝土包覆不合該規定云云顯有誤會。且依五十七年當時之法令，並無法證明應於油管上埋設警示帶之規定，此有高雄市政府工務局養護工程處九十年四月十七日九十高市工養處管線字第四六一四號函（本院重上更㈡卷第二０三頁）、高雄市土木技師工會九十年四月十九日（九十）高市土技字第００七０號函、九十年六月十八日（九十）高市土技字第０一一三號函（本院重上更㈡卷第二０五頁、第二五二頁）足憑。依上開高雄市土木技師工會之函示另固稱：「為免日後其他單位施工時破壞原有之下管線，常採用警示帶或混凝土標示塊或以澆置混凝土於管線上方等各項不同之保護方式」，「一般土木工程設計經驗於地下埋設管線時，為免日後其他單位施工挖損原有之地下管線，常設置各項保護及警示措施，而採用以澆置混凝土於地下管線上方之方式為其中之一種保護管線措施。另目前市區道路埋設地下管線，為免挖掘時挖損地下管線，一般於管線上方尚須回填級配、砂石、敷蓋警示帶以為警示」等語，是本件上訴人埋設系爭油管已以澆置混凝土之方式，即屬警示及保護管線措施，至於管線上方回填級配、砂石、敷蓋警示帶以為警示乃係目前之措施，尚不得推測五十七年間亦應為此種警示方式。且參酌被上訴人三勝公司所提出載有應埋設標示帶之相關資料圖說（本院重上更㈡卷第一六六頁至第一七四頁），均屬五十七年間以後者，不足採為上訴人疏未敷蓋警示帶之證據。又系爭油管係位於十米綠地之計劃道路，埋設時之路況雖已不可考，然事發時位置係在人行道之下方，埋設深度為七十公分，為兩造所不爭，是符合事後所訂定之「高雄市市區道路規則」第七十一條：「在人行道下，不得少於五十公分」之規定，難謂其埋設之深度與本件漏油事故有何因果關係。被上訴人認應埋設一百二十公分云云，實屬無據。
（五）另上訴人雖未將會勘時取得之「現況圖」套繪系爭油管位置後送還被上訴人高雄市政府，惟上訴人既已將會勘通知書所附之平面圖套繪系爭油管位置後送還，且於會勘時亦已交付系爭油管之剖面圖，業如前述，顯已達告知系爭油管位置之效力，並不因未再套繪「現況圖」送還，而影響其告知之事實。再者上訴人函復被上訴人高雄市政府之上開○三七號簡便行文表內已表明「本工程範圍內有本總廠地下油管」，並檢還套繪之平面圖，雖其下文又稱「其實際埋設與圖示位置可能略有偏差，貴施工前請先行試挖並與本總廠 姜書森君 聯繫」等語（本院重上更㈡字卷第七三、七四頁），惟查該油管係於五十七年間所埋設，自埋設起迄該簡便行文表發文時止，已歷二十年，其間地形地貌已有變動，（例如從高雄市政府之函文內容可知當時油管經過墳墓，所經路線均未開闢，而嗣後已開闢，為被上訴人所不爭），且依一般工程經驗，比例尺計算之誤差為工程圖客觀上無法避免，是上訴人所主張其實際埋設與圖示位置「可能略有偏差」，乃係指客觀上無法避免之誤差，即堪採取。被上訴人既未就上訴人所交付之平面圖及剖面圖之圖示位置與實際位置究有何差距予以舉證，僅以承辦人員所述「可能略有偏差」，即認上訴人未盡告知之義務，尚非足採。況上訴人為慎重計，已併請被上訴人高雄市政府先聯繫試挖，願予配合等情，再依七十七年四月二十二日之會勘紀錄，其結論㈩乃記載「中油煉油總廠在前鎮國小西側十米綠地內埋有管線，如設計需要時，請旭屋顧問公司逕洽該總廠定時試挖」等語（本院重上更㈡字卷第七八頁），足見「如設計需要時，請旭屋顧問公司逕洽該總廠定時試挖」，已屬當時之共識，而列為結論甚明，被上訴人抗辯上訴人要求試挖預為卸責，要無足採。是被上訴人高雄市政府所辯上訴人指稱實際埋設位置與圖示位置略有偏差，並請伊試挖，即有未善盡告知義務過失云云，不足採信。
（六）上訴人於八十年十一月十四日下午三時，在興仁國中前會勘時，雖未再次表明前鎮國小圍牆旁埋有油管，但其於本件工程初始之七十七年四月二十二日既已表明前鎮國小圍牆旁埋有油管，並檢附剖面圖予被上訴人高雄市政府，而被上訴人高雄市政府亦作成結論要求負責設計工程之旭屋公司如設計需要時，洽請上訴人定時試挖，業如前述，則上訴人於斯時已盡告知義務，其於八十年十一月十四日會勘時縱未重覆告知，亦難謂其未盡告知義務。況八十年十一月十四日之會勘地點係記載「興仁國中」前（本院重上更㈡字卷第七九頁），與本件前鎮國小西側位置不同，證人 陳鳴皋 雖證稱：八十年十一月十四日會勘新草衙第二梯次第二階段工程及第一工區，範圍為一整個工區，包含前鎮國小。興仁國中是集合地點，會勘當天原告（即上訴人）未提及前鎮國小西側埋設管線，原告有提到興仁國中現埋有管線，但我們施工地點離興仁國中集合地點相差三、四百公尺，並未提前鎮國小有埋油管等語（原審卷第一四二頁背面），惟上開會勘之公函意旨確非明確，且前鎮國中附近部分既前已於七十七年四月二十二日會勘會議作成結論，是上訴人主張八十年十一月十四日係會勘興仁國中前之部分，故未再告知距離三、四百公尺之前鎮國小圍牆邊埋有油管，尚非無據，被上訴人高雄市政府以八十年十一月十四日之會勘紀錄抗辯上訴人未盡告知義務云云，亦無可取。
（七）被上訴人高雄市政府雖抗辯上訴人未將與本件工程抵觸之油管遷移至分配位置云云，惟查，被上訴人高雄市政府於原審提出之分配圖（原審卷第八九頁、第二三二頁），係據高雄市政府工務局發函召集各管線單位於七十七年一月四日在高雄市政府工務局新工處會議室協調，擬定高雄市十七公尺寬等道路各種路型埋設管線位置圖而來，有高雄市政府工務局七七高市工養處字第四七八一號函可參（本院重上字卷㈠第一五二頁背面及外放證物），惟上訴人並無向被上訴人高雄市政府申請埋設或拆遷系爭管線，則被上訴人高雄市政府應無誤認上訴人業將系爭管線遷移至分配位置之可能。至證人即被上訴人之承辦本件工程人員陳鳴皋固證稱：（上開中油分配位置）是在七十七年一月四日開協調會後確定在新生路下每個單位各自管線的埋設位置，但被挖破的管線不是在協調的位置。新生路擴建時，如管線與工程有牴觸，就應該遷到協調後的位置但中油並沒有這樣作，也沒有主動找我們溝通等語（本院重上字卷㈠第一四九頁背面），然所謂「如管線與工程有牴觸，就應該遷到協調後的位置」之言，並無依據，且是否牴觸工程，應依工程設計為認定，而本件設計施工圖既無記載有何牴觸之情形，上訴人即無遷移管線之必要，是被上訴人高雄市政府所稱系爭油管之實際位置與新生路道路斷面圖之核准埋設位置相差二十餘公尺云云，自非足採。又七十七年四月二十二日為本件工程設計原則事宜會勘紀錄中結論㈠記載：「本工程現況圖已現場面交各管線單位，如需要配合設計委託本處（指新工處）代為發包施工，請於十天內將原有埋設管線及新埋設位置套繪於圖上，函送本處，以分配位置」等語，顯係指上訴人如需配合設計委託新工處代為發包施工時，其始需將原有埋設管線套繪於新工處所交之現況圖上，否則即無此必要，該結論並非課上訴人必遷移油管至新分配位置。另被上訴人高雄市政府提出之高雄市道路挖掘埋設管線管理辦法第三十一條係規定「本府辦理各項公共建設等計畫性工程，各管線機構為配合埋設或拆遷管線需挖掘道路時依左列規定辦理」（原審卷第二二七頁背面），並非規範各管線單位必須將公共工程地區內之管線遷移，況上訴人於本件工程中，並無因埋設或拆遷管線而需挖掘道路之情形，自無須受該規定之約束，故上訴人並無違反該規定可言。
（八）再油管設施攸關公共安全，上訴人自負有監控管理及維護之責任，上訴人設有巡管員，其目的即在維護油管之安全，如有工程進行，自應加以警告，避免挖破油管，造成公共危險。是上訴人主張巡管員係上訴人為加強長途油管之維護所為內部之設置，藉以判斷油管有無發生滲漏、毀損、或盜油等狀況，及有無未經知會上訴人之工程施作，是巡管員在該工程人員已知悉油管之位置之情形，即毋庸再每日以口頭重複告知云云，委無足採。惟查，證人即上訴人巡查系爭油管之巡管員李德舒到庭證稱：「我是負責凱旋路到漁港路有十幾個據點，據點附近有在裝修或挖掘時，我就告訴他地下可能有油管，如果有看到漏油情形，就趕快通知中油來處理，只要看到挖土機在附近就告訴他。（本件事發時）我是在漁港路附近巡視，後來勞務中心通知我，我才知道。當天我巡視過那裡，沒有看到挖土機。」等語（本院重上更㈡字卷第二三九頁、第二四○頁），且證人林輝憲亦證稱：「我當天是第一天去工作，沒有人告訴我該處有油管」等語（本院重上更㈡字卷第一八七頁），被上訴人三勝公司並稱：我們第一天去施工時，只有怪手的工作，怪手到場就挖到油管，怪手到場前沒有做其他的工程，怪手幾分鐘就挖到油管等語（本院重上更㈡字卷第二四二頁），足見該連接溝工程係第一天施工，上訴人之巡管員巡視該處時，尚未施工，而施工人員甫到場施工數分鐘即挖破油管，巡管員當時已巡查至他處，而未能及時告知施工人員，是尚難認巡管員當時有何疏失。至被上訴人三勝公司雖復稱：人行道旁之Ｕ型溝工程亦為其承作，與挖破之油管距離一米多，於八十二年五月十四日、同月十五日、同月二十四日、同月二十九日、同年六月五日等日均有施工，巡管員均未告知系爭油管之存在等語（本院重上更㈡字卷第四二０頁、第四六二頁），並提出監工日報表為證（本院重上更㈡字卷證物外放），惟本件挖破油管之施工人員林輝憲並未施作Ｕ型溝部分工程，巡管員縱未告知，亦與本件挖破油管並無相當因果關係，自難認上訴人應負過失之責。因此，被上訴人抗辯上訴人之油管巡管員未提出警告等，主張上訴人與有過失，有過失相抵法則之適用云云，不足採取。
（九）又上訴人既無與有過失情事，其追加請求依民法第二百八十一條第一項之規定，向被上訴人求償各自分擔之部分，自無庸審酌，附此敘明。
九、茲審酌上訴人請求賠償之項目及金額，分述於后：
（一）原油流失損害部分：上訴人主張其因本件事故，流失原油八一．一七公秉，八十二年五月三十一日至六月十八日之購油成本平均為每公秉六．三桶，每桶十
八．六六五美元之事實，業據其提出半屏山輸油站油量核對單、及輸入原油裝載報告為證（本院重上更㈡字卷第九九頁至第一０六頁）。被上訴人雖以該等單據為私文書而否認其真正，惟記錄油量送出及收到數量係上訴人之日常事務，而本件事故確實造成原油外溢，前鎮國小及前鎮河嚴重污染，為兩造所不爭，則上訴人顯然受有原油流失之損害，上訴人提出之前開單據應可信為真實。又上訴人主張實際購油成本因牽涉購油來源有數國家地區，且所漏之油係何時購入，無法完全辨明等語，亦與其所提出之輸入原油裝載報告記錄情形相合，更與常情相符，應可採取。從而上訴人依八十二年五月三十一日至六月十八日之購油成本平均為每公秉六．三桶，每桶十八．六六五美元，並以一美元兌換二十六元新台幣計算其流失原油之損害計二十四萬八千一百六十三元，核有所憑。
（二）保警警戒之人力支援費用及招待記者、召開居民協調會之飲料費用等：本件油管遭挖破致原油流失，污染前鎮國小及前鎮河，造成居民圍堵上訴人之前鎮儲運所，上訴人為維護社會安全，而請求保警前往警戒，並為化解居民之圍堵，召開協調會，而以飲料招待到場採訪之記者及參與協調之居民，其因此所支出之費用，核與本件油管遭挖破事由，有相當因果關係，上訴人請求此部分損害，為有理由。被上訴人高雄市政府雖抗辯上訴人於油污事件發生之初，倘迅為必要之措施，防止油污之擴大，當不致引起居民圍堵及請求警力戒護，此支出係可歸責於上訴人事油云云，惟證人即施工人員林輝憲證稱：僅輕輕碰到，油就出來了，工地主任說先用板模覆蓋，結果無法覆蓋，就指揮我以怪手用土加以覆蓋，結果無效，只好去通知中油前來處理等語（原審卷第一八八頁背面、第一八九頁正面），是施工人員盡力補救無效後，始通知上訴人，且本件流失原油八一．一七公秉，合計二十四萬八千一百六十三元，業如前述，尚非甚大，足見上訴人並無怠於處理本件漏油事件，被上訴人高雄市政府上開所辯，尚非足採。上訴人主張其此部分共計支出十七萬二千九百五十六元，業據其提出稅額收執聯單據黏貼單及統一發票各二十五張為證（原審卷第二四至第四九頁），被上訴人等再以該等單據為私文書而否認其真正，惟查被上訴人對上訴人曾請保警支援警戒、招待記者、召開居民協調會等並不爭執，而上開費用為餐費、飲料費、為保警購置之涼蓆費及拍照存證之底片、錄影帶等費用，均屬必要且合理之費用，並已層層向其內部上級報銷，應可信為真實。
（三）綜上所述，上訴人主張因被上訴人高雄市政府之過失，致伊之油管被挖破，伊受有㈠原油流失損害二十四萬八千一百六十三元，㈡保警警戒之人力支援費用及招待記者、召開居民協調會之飲料費用等十七萬二千九百五十六元，合計四十二萬一千一百十九元，堪予採信。
十、又按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之；管理事務利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息；民法第一百七十二條、第一百七十六條第一項分別定有明文。本件既因被上訴人高雄市政府之過失，致上訴人之油管被挖破，造成石油污染，被上訴人高雄市政府自有清除石油污染之義務，而被上訴人高雄市政府未予清理，上訴人為舒解民怨而迅速清理，即係為被上訴人高雄市政府管理事務，故其清理前鎮國小及前鎮河之污染而支出之費用，依上開規定自得請求被上訴人高雄市政府償還。茲審酌上訴人請求償還之項目及金額如后：
（一）清理費用部分：上訴人主張其先行發包清理前鎮國小之污染支出一千三百二十三萬元，及清理前鎮河污染二十萬六千三百四十五元之事實，亦經提出稅額收執聯單據黏貼單、統一發票及工程發包請款單各二紙為證（原審卷第五十、五二頁、本院卷二第一六四、一六五頁），並分別經承攬清理之連紀商業有限公司經理 邱訂助 、倉展企業有限公司負責人 劉傳盛 等到庭證述屬實（本院重上更㈠字卷第一六八頁背面、第二○九頁背面），自堪信為真實。
（二）使用浮油分散劑部分：上訴人主張因清理前鎮河油污而使用浮油分散劑八桶，每桶二萬五千元，計二十萬元等語，亦據提出報價單、工具借用單及出料清單等為證（原審卷第五一頁、本院重上字卷㈠第二四九頁），而清理水上油污必需使用浮油分散劑，亦為被上訴人高雄市政府所不爭，且依上開單據所示，該浮油分散劑之使用亦經上訴人內部核發之程序，出料清單中係逐日記載出貨品名、數量，應無造假之可能，是上訴人此部分之主張，亦堪採信。
（三）綜上所述，上訴人為被上訴人高雄市政府清理油污所支出之必要費用為：㈠清理前鎮國小污染部分一千三百二十三萬元，㈡清理前鎮河污染部分二十萬六千三百四十五元，㈢使用浮油分散劑部分二十萬元，合計一千三百六十三萬六千三百四十五元，上訴人請求被上訴人高雄市政府償還，即有理由。
十一、綜據上述，被上訴人高雄市政府經上訴人告知系爭油管位置後，於交由被上訴人三勝公司承攬施工時，未於施工圖上註明系爭油管位置，致被上訴人三勝公司不知而挖破，為有過失，上訴人依侵權行為之法則，請求被上訴人高雄市政府賠償損害，即屬有據。而被上訴人三勝公司承攬施工時，並不知有系爭油管之存在，現場客觀上亦無從知悉，並無過失可言，上訴人請求被上訴人三勝公司賠償損害，自屬無據，應予駁回。是上訴人依侵權行為法則請求被上訴人高雄市政府賠償四十二萬一千一百十九元，依無因管理之法律關係請求償還必要費用一千三百六十三萬六千三百四十五元，合計一千四百零五萬七千四百六十四元，及均自起訴狀繕本送達翌日即八十四年五月三十日起之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，均不足以影響本判決之結果，自無一一予以論駁之必要，併此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第四百五十條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中華民國九十一年八月十三日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官鄭月霞~B3法官魏式璧右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十一年八月十九日~B法院書記官林采瑩附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｋ