裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上字第118號民事判決
裁判日期：民國96年03月28日
裁判案由：確認債權不存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決95年度上字第118號上訴人乙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 郭清寶 律師複代理人 李偉如 律師
蔡鴻杰 律師 余景登 律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國95年6月9日臺灣高雄地方法院94年度訴字第2857號第一審判決提起上訴，本院於96年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落高雄市○○區○○○段1582之1地號土地，應有部分20分之1，及其上16962建號即門牌號碼高雄市○○區○○路○○○巷○○號4樓建物1棟，應有部分全部（下稱系爭房地）原係被上訴人所有，被上訴人於民國85年間以系爭房地為擔保，向保證責任第五信用合作社（即板信商業銀行股份有限公司，下稱板信銀行）借款新台幣（下同）120萬元，被上訴人清償上開借款部分本息後，認利息過高，遂於89年10月30日將系爭房地以買賣為原因，移轉所有權登記予當時同居男友即上訴人，再由上訴人於89年11月16日向華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）辦理首次購屋貸款，借得150萬元，以償還前揭被上訴人積欠板信銀行之餘款101萬2,761元，並將所剩48萬餘元之供兩造共同生活使用。嗣兩造感情不睦，上訴人為使被上訴人同意分手，遂於92年12月10日與被上訴人協議兩方案，一是上訴人需將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人；另一是上訴人應給付被上訴人234萬元，兩方案為擇一關係。上訴人並於同日簽立保管條1張（下稱系爭保管條）及面額分別為100萬元及134萬元之本票各1張（詳如原判決附表所載，下稱系爭本票）予被上訴人收執作為擔保。詎上訴人於93年間將系爭房地過戶文件交予被上訴人，等待被上訴人決定期間，被上訴人竟於93年8月26日私自將系爭房地以買賣為原因移轉登記予其女即訴外人 廖翎妤 所有。系爭房地既已過戶予被上訴人之女，上訴人即已履行上開分手協議之其中一方案，而無庸再依另一案給付234萬元予被上訴人之必要，被上訴人自應將保管條及系爭本票返還上訴人。惟屢經催討，均置之不理。為此提起本件訴訟，請求確認被上訴人對上訴人234萬元之債權不存在，並依民法第767條之規定，請求被上訴人返還前揭保管條及本票，並聲明求為判決：㈠確認被上訴人對上訴人234萬元之債權不存在。㈡被上訴人應將前項債權所開立之保管條1張及系爭本票2張返還上訴人。㈢前開第
2項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造於分手時並未為任何分手協議，本件實係上訴人於兩造交往期間陸續向被上訴人借款234萬元，被上訴人為確保上訴人清償，才要求上訴人簽立保管條1張及系爭本票2張予被上訴人收執。又上開234萬元借款其中10
0萬元之部分，是由被上訴人自 伊子 因死亡後領取之保險金中貸借予上訴人；至於134萬元之部分，則係因被上訴人將系爭房地過戶予上訴人，供上訴人自行向華南銀行貸得150萬元花用。上訴人本應負清償之責，然上訴人僅繳納幾期分期款即拒繳，且移情別戀欲與被上訴人分手，被上訴人乃於92年12月間結算此部分上訴人未償款為134萬元。另系爭房地本為被上訴人所有，被上訴人因恐遭華南銀行查封拍賣，乃徵得上訴人同意，於93年8月26日將系爭房地所有權移轉登記予訴外人廖翎妤，由廖翎妤以之為擔保品，於93年10月
4日向中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）借款180萬元，並於同日用以清償上開上訴人積欠華南銀行之欠款143萬6,125元。是以被上訴人確實對上訴人有234萬元之債權存在，自無庸返還保管條及系爭本票等語置辯。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回，上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人對上訴人234萬元之債權不存在。㈢被上訴人應將上訴人因前項債權所開立之92年12月10日保管條1張及系爭本票2張返還上訴人。㈣前項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項如下，並有保管條1張、土地及建物登記謄本、系爭本票、華南銀行收據影本附卷可稽，堪予採信：㈠系爭房地原係被上訴人所有，於89年10月30日以買賣為原因
移轉登記為上訴人所有，復於93年8月26日以買賣為原因移轉登記為被上訴人之女即訴外人廖翎妤所有。
㈡系爭房地先於85年7月19日經被上訴人設定最高限額抵押權
144萬元予板信銀行，而於翌日貸得120萬元。又於89年11月7日經上訴人設定最高限額抵押權180萬元予華南銀行，而於同年11月16日貸得150萬元；再於93年9月30日經廖翎妤設定最高限額抵押權216萬元予中信銀行，而於同年10月
4日貸得180萬元。㈢上訴人於92年12月10日簽立系爭保管條及面額各為100萬元
、134萬元之系爭本票各1張（詳如原判決附表所示）予被上訴人收執。
㈣被上訴人於93年間曾持保管條1張及系爭本票2張至臺灣屏
東地方法院檢察署對上訴人提出侵占告訴，經該署檢察官以94年度偵字第2749號為不起訴處分確定。
五、兩造爭執之事項為：㈠兩造於92年12月10日有無成立協議？其內容為何？㈡被上訴人對於上訴人之234萬元債權是否存在？㈢上訴人請求被上訴人返還系爭保管條及系爭本票有無理由？
六、兩造於92年12月10日有無成立協議？其內容為何？㈠查上訴人主張兩造原為同居男女關係，嗣因兩造感情不睦，
伊為使被上訴人同意分手，遂於92年12月10日與被上訴人成立協議（即分手協議），共簽立系爭保管條1張及系爭本票由被上訴人收執云云。被上訴人雖否認兩造於分手時未為任何分手協議，惟其辯稱兩造於92年12月10日就雙方過去金錢爭執，經由 楊錦玲 及廖翎妤見證及協調下，達成協議，而簽訂保管條等情（見本院卷第70頁），是兩造就92年12月10日所達成協議之名稱及原因，內容雖有爭執，然兩造就於92年12月10日確有成立協議，則無爭執，堪予採信。
㈡上訴人主張兩造分手曾協議兩方案，一是上訴人需將系爭房
地移轉登記為被上訴人所有，另一是上訴人應給付被上訴人
234萬元，兩方案為擇一關係云云，固提出系爭保管條1張為證，惟為被上訴人所否認。查系爭房地原係被上訴人所有，先於85年7月19日經被上訴人設定最高限額抵押權144萬元予板信銀行，而於翌日貸得120萬元；嗣於89年10月30日，被上訴人將系爭房地所有權移轉登予上訴人，於同年11月
7日經上訴人設定最高限額抵押權180萬元予華南銀行，而於同年11月16日貸得150萬元等事實，已為兩造所不爭執，並有板信銀行95年3月7日陳報狀、華南銀行95年5月14日 華東苓 存字第95111號函在卷可稽（見原審卷第60、第112頁）。而上訴人因積欠卡債，系爭房地登記在上訴人名下，怕銀行會查封系爭房地，故協議將系爭房地過戶至被上訴人之女廖翎妤名下，並由廖翎妤代上訴人清償2筆4萬餘元之卡債等情，亦經證人廖翎妤於原審到庭證述屬實（見原審卷第24頁、第25頁）。又上訴人確有向華南銀行領用信用卡，自93年3月間起未依約清償積欠之消費款8萬4,635元，該款於93年8月16日經玉山銀行帳戶000-00000000號帳戶跨行轉帳予以清償完畢，此有華南銀行95年3月15日陳報狀附卷足憑（見原審卷第80頁、第81頁）。又上述玉山銀行帳戶係廖翎妤所開設等情，亦經玉山銀行函覆原審明確（見原審卷第72頁），而上訴人於89年11月7日以系爭房地供華南銀行設定最高限額抵押權180萬元，於同年11月16日貸得150萬元後，截至93年4月止僅清償本金1萬9,068元等事實，亦經華南銀行95年5月14日華東苓存字第95111號函覆原審無訛（見原審卷第112頁）。從而足徵因上訴人遲怠清償華南銀行前揭借款及信用卡消費款、被上訴人恐系爭房地遭查封拍賣，乃與上訴人協議將系爭房地於93年8月26日移轉登記為廖翎妤所有，旋由廖翎妤以之於93年9月30日設定最高限額抵押權216萬元予中信銀行，而於同年10月4日貸得180萬元，並於同日一次清償上訴人積欠華南銀行借款本金143萬6,125元（見原審卷第70頁、第71頁所附中信銀行95年2月24日函及前揭華南銀行函）。是系爭房地於93年8月26日由上訴人名義移轉所有權予被上訴人之女廖翎妤等情。與兩造於92年12月10日所成立之協議無涉至為明顯。況依上訴人所舉保管條（見原審卷第8頁）亦僅記載：「甲方（即被上訴人）將現金234萬元寄放於乙方（即上訴人）……甲乙雙方（即兩造）如欲解除本契約須於7日前書面通知對方，……本寄託金額乙方須在93年8月10日歸還於甲方」等語，而苟兩造間確有如上訴人主張之上揭兩方案存在，理應會於保管條中一併記載。惟該保管條上僅載明關於234萬元之部分，而未敘及如上訴人將系爭房地之所有權移轉登記與被上訴人，即無庸給付該234萬元予被上訴人等語。參以兩造因金錢、債權、債務關係，經多次協調，達成共識，上訴人積欠被上訴人之款項為2筆，共234萬元，系爭保管條為上訴人親簽等情亦經證人楊錦玲、廖翎妤於原審證述屬實（見原審卷第24、26頁）等事實。是以上訴人主張協議內容係返還系爭房地所有權與給付234萬元予被上訴人係有擇一關係存在云云，即屬無據，不足採信。應認兩造於92年12月10日因金錢爭議所成立協議內容，即如系爭保管條所載，上訴人應於93年8月10日歸還被上訴人234萬元。
七、被上訴人對於上訴人之234萬元債權是否存在？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責。若原告不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕累，亦應駁回原告之請求（參閱最高法院17年上字第917號判例）。
㈡查上訴人雖主張伊當初係為達與被上訴人分手之目的，方簽
立系爭保管條及本票同意給付被上訴人234萬元，但伊已將系爭房地依約移轉所有權登記予被上訴人之女，應無庸再給付該234萬元予被上訴人云云。然兩造於92年12月10日係就兩造間之金錢爭議而成立協議，其協議內容即如保管條所載，上訴人須在93年8月10日歸還被上訴人234萬元。至於上訴人將原屬被上訴人所有而變更為上訴人名義之系爭房地再於93年8月26日移轉登記為被上訴人之女廖翎妤所有等情，則與上揭協議無涉等事實，已如前述，是上訴人前揭主張已無足採。又上訴人固另主張伊曾以系爭房地向華南銀行貸借
150萬元，以之代償被上訴人積欠板信銀行之餘款101萬2,
761元，並提出華南銀行89年11月13日收款101萬2,761元，匯款對方為板信銀行之匯款回條聯1張為證（見本院卷第31頁），然已為被上訴人所否認。查於該匯款回條聯雖經上訴人記載「乙○○代償甲○○借款本息」等語。惟上訴人於原審已自承：「被告（即被上訴人）是將其兒子車禍身亡領取之補償金用以攤還板信銀行房屋之貸款」等語（見原審卷第77頁）。又被上訴人對板信銀行之上開貸款，固係上訴人於89年11月13日自華南銀行匯款而一次清償本息101萬2,76
1元，然該清償時點則係上訴人以系爭房地向華南銀行為抵押貸款，獲撥貸150萬元之89年11月16日之前，衡情上訴人主張伊以華南銀行貸得之款項，代償被上訴人積欠板信銀行之餘款，顯與事理不符，應不足採信。而上訴人於89年11月13日持以匯款之款項，應係被上訴人所交付等情，自無疑義。參以兩造係於其後之92年12月10日始就兩造間之金錢爭執達成上訴人應於93年8月10日將234萬元歸還於被上訴人之協議，上訴人並據以簽具保管條及系爭本票2張。如上訴人確有以自己款項為被上訴人代償其對板信銀行之欠款，亦應於前揭協議金錢爭執時，即已扣除等情，及上訴人迄未能舉證證明就該234萬元債務已為清償等事實，堪認被上訴人對上訴人確有234萬元之債權存在。
八、上訴人請求被上訴人返還系爭保管條及系爭本票有無理由？被上訴人對上訴人確有234萬元債權存在，而上訴人迄今仍未清償該債務，已如前述，則被上訴人持有系爭保管條及系爭本票以為行使權利之憑證或債權之擔保，自屬有據，上訴人請求被上訴人返還系爭保管條及系爭本票，即屬無理由，不應准許。
九、綜上所述，原審因認兩造間並無上訴人所主張方案一、二之擇一關係之分手協議，且被上訴人對上訴人確有234萬元債權存在，爰認上訴人請求確認兩造間234萬元之債權債務關係不存在及請求被上訴人返還系爭保管條及系爭本票均非有理由，而判決駁回其訴。並以上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。經核尚無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年3月28日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官簡色嬌法官吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國96年3月30日
書記官張明賢附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。