裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院96年上訴字第417號刑事判決
裁判日期：民國96年03月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第417號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
現另案於臺灣高雄監獄執行中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第4580號中華民國96年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第7397號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：原審法院以95年度訴字第4580號判決認被告施用第一級毒品1次及施用第二級毒品2次，並諭知被告施用第一級毒品及施用第二級毒品之罪刑，固非無見。惟查：（一）按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。而毒品危害防制條例第2條第1項規定的毒品，原即具有成癮性，毒品危害防制條例所規定之施用毒品行為，衡諸施用毒品者之吸食慣性及社會常情，本即具有毒品成癮而反覆施用之性質，又該條例既依成癮性、濫用性及對社會危害性而將毒品分為四級，且僅規定處罰施用第一、二級毒品，足見毒品危害防制條例所處罰施用第一、二級毒品，其構成要件之行為要素係具有成癮、濫用之反覆、延續實行，依社會通念於客觀上乃符合一個反覆、延續性之行為觀念，而屬於集合犯。（二）經查，原審法院曾以95年度訴字第3803號另案判決本案被告甲○○施用第一級毒品海洛因有期徒刑8月，判決中認定被告之施用毒品時間為95年9月6日之某時，本件原審又判決被告施用第一、二級毒品，其中施用第一級毒品之時間為95年8月25日18時許，然被告上開二次施用第一級毒品之犯行，時間持續進行，在時空上，確具密接關係，並被告對於第一級毒品海洛因已具成癮性，則被告多次施用第一級毒品海洛因犯行，顯均係出於反覆、延續施用該種毒品之單一行為決意即明，從而在行為概念上，均應評價為包括一罪之集合犯，較符合社會通念，並為合理。而原審分別認被告2次施用第一級毒品犯行，係犯意各別，行為互殊，予以分論併罰，而未以集合犯論處，有法條適用之違誤，其認事用法，尚嫌未洽等語。
三、惟本院按，刑法連續關係的形成結構，本質上即為各自都得以獨立的犯罪，亦即是數罪的性質，更精準的說，是數個原本都應獨立評價的行為，所形成的行為事實，各行為事實本應各自獨立評價，惟因其所具備的一致性條件，不論是主觀的一致性犯意，或是客觀上反覆實現的行為一致性，故而作適用政策上之思考，而以單一評價的模式來處理。今廢除刑法第56條連續犯之規定，在法制的意義上，係將單一評價的關係加以關閉，回歸到數罪的處理結構，「評價對象」之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」，並不會因法律變更而質變地轉化成為集合犯概念的單一行為。亦即法律規範評價機制之變更，廢除法律規範前，連續犯之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」本質並不因法律規範變更而質變，更明確而言，廢除法律規範前之行為事實，本即可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，在廢除法律規範後，仍然是可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，不會因法律變更（連續規定廢除，單一行為評價機制關閉）而跟著質變為單一行為，故連續犯廢除後，連續犯之「法律規範基礎」已不存在，複數行為即應回歸數罪併罰之法律評價機制。而刑法上之集合犯係指立法者在系爭構成要件所描述、預設之該當行為，本身就具有職業性、營業性或收集性之不斷反覆實施的特性，所以，反覆實施行為被總括地當成或擬制成為一個構成要件行為。惟就「施用毒品」之施用行為而言，施用毒品之犯罪，其形成結構應與其他犯罪都相同，其基於成癮性之誘導，在一次行為後，常會有第二次、第三次，乃至無數次，其施用行為的判斷，應當是一次施用即該當成立一次行為，其每次施用毒品行為，應屬分別獨立存在，此與竊盜、詐欺、搶奪‧‧‧等犯罪應皆相同，立法者於制定刑罰法律之初，並未認知該種行為類型之「反覆性」或「成癮性」，亦無意藉由法律中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，亦即，施用毒品犯罪，或有可能為零星偶一之施用，或有可能常常施用，就「施用」毒品毒品之行為本身之法條文義而言，本來即未將「反覆性」或「成癮性」之概念加諸於「施用」之文字內涵內。質言之，純粹就法條作中立性而不預設立場之審認，毒品「施用行為」之概念並未有所謂「反覆實施」之特徵在內，既然沒有「反覆實施」之特徵在內，即不得用法條文義以外之「個案行為人有反覆施用之事實」件為解釋法條規定之依據。施用毒品罪因為行為人性格上對於施用毒品如可證明吸毒者已經具有毒品倚賴性，而確實會反覆地、不斷地、非吸不可地實施施用行為，固可認為其行為已達無法分割，在特定空間和緊密時間中接續，可認為係接續犯一罪，然而施用毒品一般目的在滿足毒癮，原則上以一個滿足毒癮行為作為計算罪數的基準，其間的數次中斷，有成立數罪之可能。故若施用毒品者係基於一個滿足毒癮之意思決定，而為一個接續施用毒品之行為，固然僅成立一個施用毒品罪，但若係基於數個施用毒品之意思決定，而為數個施用毒品之行為，則仍應論以數罪。亦即行為人基於一個意思決定，而為一行為，在刑法上應評價為一罪，而所謂「一個意思決定」、「一行為」，則係以社會上一般人合理的經驗認知為判斷標準，因刑法已刪除連續犯之規定，故法律單一評價機制關閉，可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，自應回歸數罪併罰之法律評價機制予以論罪科刑。（參閱 許玉秀 ，一罪與數罪的理論與實踐（二），台灣本土法學，第79期，95年2月，第191-196頁）。查本案原審法院認定被告係基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年8月25日下午6時許，將第一級毒品海洛以摻水以注射針筒注射手臂靜脈之方式，在其位於高雄縣○○鄉○○街○○巷○○號之住處，施用第一級毒品海洛因1次；而檢察官上訴意旨認為被告曾於95年9月6日之某時施用第一級毒品海洛因，並經原審法院另案判處有期徒刑8月，二件施用毒品行為應有集合犯之關係，然被告於本院陳稱我在家有工作賺錢就吃，沒有錢就沒有吃，沒有吃會難過，自己忍耐等語，足認被告施用毒品行為，會因為有無錢買毒品而中斷，此依社會上一般人合理的經驗認知，實難認被告係基於一個施用毒品之意思決定而為之一個施用毒品行為之包括一罪，其各次吸毒之行為更非屬於集合犯之犯罪概念，檢察官上訴認為被告二次施用毒品海洛因之行為不得分別判罪等語，其上訴並無理由。又被告上訴，認為原審判決與併案之事實應一起審判，而請求二案併審等語，亦無理由，其上訴自應併予駁回。
四、臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第214號移送併案意旨另認被告另有施用第一級毒品海洛因之犯行，其施用時間則為95年10月24日上午11時許，二者應有集合犯之關係云云，然本院認被告二次施用毒品之行為，其時間相距已逾2個月，更難認被告係基於一個意思決定，而為一個施用毒品之行為，依上開所述，併辦部分與起訴部分，並無包括一罪關係，自無從併辦，該部分應退由檢察官另行處理，附此敘明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國96年3月28日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官蔡國卿法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國96年3月28日
書記官白蘭附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第4580號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○男上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第7397號、95年度毒偵字第7702號），被告於本院準備程序中為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官依簡式審判程序獨任審理，本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年陸月。
事實及理由
一、甲○○於民國92年間因施用毒品案件，經本院裁定入勒戒處所施以觀察勒戒，於92年8月25日執行完畢釋放出所；另因竊盜及施用毒品等案件，經本院以93年度易字第507號分別判決有期徒刑8月、8月及3月確定，應執行有期徒刑1年
6月，於94年11月20日縮短刑期執行完畢。詎猶不知悔改，，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項所列之第一級及第二級毒品，不得非法持有、施用，仍於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年8月25日下午6時許，將第一級毒品海洛以摻水以注射針筒注射手臂靜脈之方式，在其位於高雄縣○○鄉○○街○○巷○○號之住處，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於95年8月28日晚上7時10分回溯24小時內某時許及95年
9月6日晚上7時32分回溯24小時內某時許，均在不詳地點將第二級毒品甲基安非他命以放入玻璃球吸食器用火燒烤，而吸食氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命各1次。
嗣於95年8月28日下午3時2分許，在高雄縣○○鄉○○村○○○路義工協會涼亭內為警盤查查獲；另於95年9月6日下午5時50分許，在高雄縣○○鄉○○路因騎乘機車未戴安全帽為警攔檢查獲，並均經甲○○同意採尿送驗查獲。
二、本件被告甲○○所犯為死刑、無刑徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴犯罪事實，為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先指明。
三、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官訊問及本院審理時均坦承不諱，並有臺灣檢驗科技股份有限公司95年9月18日、9月20日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙、嫌犯尿液對照表1份、嫌犯尿液採證檢驗對照表1份、臺灣高雄地方法院檢察署刑案查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1紙附卷可稽。又被告於92年間因施用毒品案件，經本院裁定入勒戒處所施以觀察勒戒，於92年8月25日執行完畢釋放出所之事實，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1紙附卷可稽，是被告確係於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內又為本件施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行甚明；從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
四、查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項所稱之第一級及第二級毒品，不得非法持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開施用第一級毒品1次及施用第二級毒品2次，3罪間犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。公訴意旨雖認被告前後2次施用第二級毒品之犯行，係屬實質上一罪之集合犯，然被告前後2次吸食第二級毒品之行為，雖為多次之複數行為，惟其並未具備預先反覆實施之犯意甚為明確，應非屬實質上一罪之集合犯，公訴意旨容有誤會，應予指明。另被告前因竊盜及施用毒品等案件，經本院以93年度易字第507號分別判決有期徒刑
8月、8月及3月確定，應執行有期徒刑1年6月，於94年
11月20日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1紙附卷可稽，被告於上開有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。爰審酌被告曾觸犯施用毒品之犯行，雖經觀察勒戒程式，仍未能斷戒施用毒品惡習，顯見其戒治意志不堅，缺乏勒戒動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效。惟念其施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，且能於犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示儆懲。
五、至公訴意旨另以：被告甲○○於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年9月6日某時許，將第一級毒品海洛以摻水以注射針筒注射手臂靜脈之方式，在其位於高雄縣○○鄉○○街○○巷○○號之住處，施用第一級毒品海洛因1次，嗣於95年9月6日下午5時50分許，在高雄縣○○鄉○○路因騎乘機車未戴安全帽為警攔檢查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因3小包（淨重0.61公克，空包裝總重0.93公克），並經被告同意採尿送驗查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪等語。經查，依刑事訴訟法第303條第2款規定，已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決。而本件犯罪事實前已經檢察官於提起公訴，並於95年11月3日繫屬於本院，而由本院以95年度訴字第3803號審理在案，業據本院調閱95年度訴字第3803號卷在案可稽，而本件檢察官提起公訴後，係於95年12月25日繫屬於本院，亦有本院收文日期戳記在卷可參，則檢察官就在本院已經提起公訴之案件，在本院重行起訴，依上開刑事訴訟法第303條第2款規定，本院自應諭知不受理之判決。然公訴意旨既認被告此部分之犯行與被告上開施用第一級毒品犯行有集合犯實質上一罪之關係，本院爰不另為不受理之諭知。
六、另檢察官聲請併辦意旨略以（95年度毒偵字第8375號）：被告甲○○於觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年9月28日下午6時為警採尿回溯24小時內某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因1次，嗣於95年9月28日下午6時許經警通知到案，並經被告同意採尿送驗查獲，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，並與本案施用第一級毒品犯行係基於單一犯意而反覆實施同種類之行為，係屬實質上一罪，基於審判不可分原則，應為起訴效力所及，而應併予審理等語。然查，所謂集合犯，乃在構成要件上本即預定有複數之同種行為反覆實施之犯罪。被告甲○○前後2次吸食第一級毒品之行為，雖為多次之複數行為，惟其並未具備預先反覆實施之犯意甚為明確，故檢察官聲請併辦部份自亦無集合犯之裁判上一罪關係，非起訴效力所及，本院自無從併予審理，是檢察官移送併辦部分，應退由檢察官另行偵查處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官呂建興到庭執行職務。
中華民國96年1月19日
鳳山刑事第一庭法官陳盈吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國96年1月19日
書記官吳俊達附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。