裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第766號刑事判決
裁判日期：民國109年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第766號上訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官上訴人即被告陳宗承選任辯護人黃品衛律師(法扶律師)被告 謝銘偉 指定辯護人 張文寬 律師(法扶律師)上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院107年度訴字第407號，中華民國108年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第953號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於陳宗承部分撤銷。
陳宗承共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、陳宗承與不詳年籍綽號「 阿梁 」之成年男子(未經起訴)明知 甲基 安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正，以下同）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟共同基於販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡，於民國106年7月31日19時16分許，在新北市三重區龍濱路不詳地址頂樓之 鄭鎧國 友人住處，以新臺幣（下同）1千元之價格，販賣甲基安非他命1包（重量約1公克）予鄭鎧國，惟價金迄今仍由鄭鎧國賒欠中。嗣鄭鎧國於警詢時供出毒品來源，始為警循線查悉上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分(即原判決撤銷部分)：
一、證據能力之說明：㈠證人鄭鎧國於警詢時之陳述（包括指認部分）、證人即共同
被告謝銘偉於警詢及偵查中未具結之陳述，均為被告陳宗承以外之人於審判外之陳述，被告陳宗承之辯護人於原審及本院均爭執其證據能力，且因共同被告謝銘偉於偵查中未經具結所為之陳述，難以遽認已符合法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間，則依刑事訴訟法第159條至第159條之3之規定，證人鄭鎧國於警詢時之陳述（包括指認部分）、共同被告謝銘偉於警詢及偵查中未經具結之陳述，均無證據能力。
㈡被告陳宗承之辯護人雖主張證人鄭鎧國經原審法官曉諭後所
為之證詞不具任意性云云。然證人鄭鎧國於原審具結作證時，既經具結同意作證，然就訊問事項未能連續陳述多次沉默以對，後經原審法官闡明偽證罪責之利害關係後，始續為連續陳述（見原審卷第382至389頁），原審法官並無不正訊問或誘導之情形，證人鄭鎧國就此亦於本院證稱：在原審作證時法官沒有恫嚇我，也沒有因此而為不實之陳述（見本院卷第429頁），是以原審程序中證人鄭鎧國經原審法官曉諭後所為之證詞，其意思決定以及自由陳述意志並未受到影響，辯護人主張證人鄭鎧國於原審所為之證詞不具任意性而無證據能力云云，自屬無據。
㈢其餘下列所引具傳聞性質之各項供述證據，經本院依法調查
後，被告陳宗承及其辯護人均未於言詞辯論終結前，就證據能力部分有所異議，本院復查無該等證據有違背法定程序取得或顯不可信之情狀，依刑事訴訟法159條之5規定，應有證據能力；至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判程序依法進行證據之調查、辯論，被告陳宗承於訴訟上之程序權即已受保障，自得為判斷之依據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據上訴人即被告陳宗承（以下逕稱其名）矢口否認有販賣
第二級毒品之犯行，辯稱：毒品是綽號「阿梁」之人拿給鄭鎧國的，伊沒有賣，伊只是在旁邊施用毒品而已，因為「阿梁」是鄭鎧國的朋友，所以鄭鎧國不供出「阿梁」云云。辯護人則為陳宗承辯護稱：鄭鎧國在原審中有證述「阿梁」此人，可見陳宗承供稱毒品是「阿梁」賣的，並非虛構；又鄭鎧國指證陳宗承之說詞前後反覆，其證明力不足，監聽譯文中亦無陳宗承與鄭鎧國之對話，本案除購毒者鄭鎧國之證詞外，並無其他補強證據，不能證明陳宗承有本案之犯罪云云。經查：
⒈證人鄭鎧國於偵查及原審中證稱：於106年7月31日19時16分
前不詳時間，陳宗承在位於新北市三重區龍濱路不詳地址頂樓（鄭鎧國友人住處），以1千元之價格，販賣甲基安非他命1包（重量約1公克）予伊，但伊沒有當場付錢。伊就是在前揭拿毒品的時候看過陳宗承，之後陳宗承有乘坐車輛（陳宗承坐副駕駛座），到伊住家樓下索討前開價金，伊用手機的監視器看到是陳宗承，因為伊身上沒有錢，所以也沒有下樓等語，並當庭指認本件販毒者為陳宗承（見偵卷118至119頁，原審卷第389、394至399頁）；於本院證稱：106年7月31日那天伊有跟陳宗承拿毒品，但是是用欠的，伊沒有給他錢；伊知道陳宗承所稱綽號「阿梁」之人，當天是「阿梁」打電話給伊，跟伊說他朋友「東西」拿好了，叫伊過去，那個「東西」就是指毒品，但毒品不是跟「阿梁」拿的等語（見本院卷第428至430頁），可見證人鄭鎧國係證述其經綽號「阿梁」之人打電話通知友人毒品已準備好，而到上址跟陳宗承拿取毒品，且陳宗承事後亦至其住處索討價金，已堪認定。
⒉參以證人即被告謝銘偉（以下逕稱其名）於原審所供稱：案
發當天在龍濱路時，伊有交付甲基安非他命1包（重量約1公克）要送給 陳宗承施 用等語（見原審卷第410頁），而為陳宗承所自承（見偵卷第136頁、原審卷第131頁），可見陳宗承於106年7月31日確已取得甲基安非他命1包（重量約1公克），則證人鄭鎧國證述綽號「阿梁」之人向其表示友人毒品已準備好一節，亦非無據。復參以證人鄭鎧國於本院審理時證稱：「（問：當天是誰打電話聯絡你的？）第一次見面是「阿梁」打電話給我的」、「（問：你後來還有打電話給謝銘偉或陳宗承嗎？）是有打電話給陳宗承」等語（見本院卷第430頁），及謝銘偉所稱有人借伊電話撥打給鄭鎧國等節合致（見原審卷第207頁），亦核與證人鄭鎧國於106年7月31日下午7時16分38秒、同年8月1日下午3時49分3秒之通訊監察譯文所呈現舉措大致相符（見偵卷第31頁），再參以陳宗承所辯稱：毒品是「阿梁」在頂樓的時候賣給鄭鎧國的，因為那時候伊在那邊（見原審卷第401至402頁）；於本院辯稱：謝銘偉有拿1包毒品請伊跟「阿梁」吃，「阿梁」拿去賣給鄭鎧國（本院卷第436頁）各等語，可知陳宗承亦不否認鄭鎧國至頂樓購毒時伊也在現場。綜上所述，陳宗承與綽號「阿梁」之人確有於案發當天在龍濱路附近自謝銘偉處取得甲基安非他命1包，則陳宗承與綽號「阿梁」之人有可供販賣之毒品來源，而該毒品之種類及數量亦與鄭鎧國所購得之毒品相符，亦足以佐證陳宗承等人販賣毒品與鄭鎧國之事實，可見本案應係由綽號「阿梁」之人以電話聯繫鄭鎧國販毒事宜，再由鄭鎧國至前述頂樓由陳宗承交付毒品予鄭鎧國，陳宗承與綽號「阿梁」之人共同販賣毒品予鄭鎧國之犯行，可以認定。
⒊陳宗承雖辯稱係「阿梁」拿謝銘偉給的毒品賣給鄭鎧國云云
，然考量鄭鎧國與陳宗承間並無冤仇，且鄭鎧國於原審作證時，起初仍有避重就輕，試圖迴護陳宗承之說詞，後經原審闡明偽證罪責之利害關係後，始供出上開指證陳宗承之證詞（見原審卷第385至389頁），並於本院陳稱原審法官並無恫嚇之情，復於本院為前揭不利於陳宗承之證述內容，是依據證人鄭鎧國之所為證述內容互核前揭通訊監察譯文，其證詞可信度甚高，應可採信，陳宗承所辯顯為卸責之詞，自不足採。另陳宗承指稱「阿梁」可能係 梁展榮 ，經本院傳喚到庭後，證人鄭鎧國、陳宗承均稱該名男子並非本案綽號「阿梁」之人，業據梁展榮、陳宗承、鄭鎧國等人陳述明確（見本院卷第425至427、429頁），惟不影響本件陳宗承與另名年籍姓名不詳之綽號「阿梁」之成年男子有共同販毒之事實認定，併此敘明。
㈡又販賣甲基安非他命此違法行為，非可公然為之，其交易亦
無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。查陳宗承係自謝銘偉處無償取得甲基安非他命1包（重量約1公克）後，再由鄭鎧國向陳宗承及綽號「阿梁」之成年男子約定以1千元為對價購買甲基安非他命1包，業經認定如前，自屬有償之行為，且有利潤可圖。揆諸上情，足見陳宗承及綽號「阿梁」之成年男子販賣甲基安非他命予證人鄭鎧國，並從中賺取利潤而牟利，自有營利之意圖，亦堪認定。
㈢起訴意旨雖以證人鄭鎧國之警詢陳述為依據，而認本件販毒
之情節為：「謝銘偉及陳宗承2人，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，非經許可不得任意持有販賣，竟共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，以謝銘偉使用之0000000000行動電話門號為聯絡工具，於106年7月31日19時16分許，由陳宗承透過0000000000行動電話與鄭鎧國聯絡後，由謝銘偉駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載陳宗承乘坐於副駕駛座，前往新北市三重區龍濱路路旁，然後由謝銘偉交付1小包（重量1公克）之甲基安非他命予陳宗承，由陳宗承交付鄭鎧國，以1千元之代價，將上開甲基安非他命售予鄭鎧國，然價金仍由鄭鎧國賒欠中，尚未取得。」等語，惟證人鄭鎧國於偵查中已證稱：經伊仔細回想，應該是於106年7月31日，在龍濱路不詳地址頂樓，陳宗承當面將毒品給伊，伊表示晚上再付錢，陳宗承晚上有到伊家樓下等，但沒等到伊就離開了等語，證人鄭鎧國於偵查中證述之情節，與其審理中證述之情節大致相符，可信性較高而經本院採信，業如前述，且其交易毒品時間、數量等基本事實同一，僅交付地點有所出入，故本院認定本件犯罪事實應更正為如上開事實欄所載，無礙本件販賣毒品之事實同一性，附此敘明（至於謝銘偉並未與陳宗承共犯部分，詳後述）。
㈣辯護人雖為被告辯護稱：證人鄭鎧國指證陳宗承之說詞前後
反覆，其證明力不足，監聽譯文中亦無陳宗承與鄭鎧國之對話，本案除購毒者鄭鎧國之證詞外，並無其他補強證據，不能證明陳宗承有本案之犯罪云云。惟查：
⒈證人鄭鎧國於偵審中之證詞一致，且在原審時經法官曉諭後
所為之證詞，復與本院所為之證述內容大致相同，已如前述，並無證明力不足之情形。
⒉監聽譯文之2次監聽內容（見偵卷第33頁），均為證人鄭鎧國
所參與之對話內容，其中第一通106年7月31日下午7時16分38秒之監聽錄音經送請法務部調查局進行聲紋鑑定，因可供比對之不同清晰字音均不足40個，故無法進行鑑定一節，有該局108年11月21日調科參字第10803395340號函在卷可稽（見本院卷第324頁），惟該次通話係該「某男」撥打電話與鄭鎧國聯繫相約見面，而與證人鄭鎧國所稱係綽號「阿梁」之人以電話聯繫購毒事宜一致，是縱非陳宗承所撥打，亦無礙於上開陳宗承及綽號「阿梁」之成年男子販賣毒品予證人鄭鎧國之認定；且第二通106年8月1日下午3時49分3秒之通訊監察譯文雖屬證人鄭鎧國與謝銘偉之對話，然參酌證人鄭鎧國前揭證詞，其撥打對話目的係為再詢問陳宗承有無毒品（見本院卷第430頁），益證證人鄭鎧國於106年7月31日確係向陳宗承購得甲基安非他命甚明內容，而與謝銘偉確實無涉（謝銘偉無罪部分如下述），自不能僅憑無法進行鑑定一節，遽為陳宗承並無販毒犯行之認定。
㈤所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要
，倘其得以佐憑之指證非屬虛構，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，即已充足。本件認定陳宗承與綽號「阿梁」之成年男子共同販賣第二級毒品之犯行，除有證人鄭鎧國於偵審中之證述外，尚有陳宗承、謝銘偉之供述及上述監聽譯文等事證，彼此相互勾稽以為佐證，業如前述，自非單以證人鄭鎧國之單一指述即認定上開陳宗承所涉犯行。從而，陳宗承上開所辯，均不足採。㈥綜上所述，本件事證明確，陳宗承之犯行洵堪認定，應依法
論科。
三、論罪：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管
之第二級毒品，不得非法持有及販賣，是核陳宗承所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又陳宗承上開所為，雖亦構成意圖販賣而持有毒品罪，但此因與販賣毒品罪間有法條競合關係，自不再論以該罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。陳宗承因販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。陳宗承與不詳年籍綽號「阿梁」之成年男子就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。起訴意旨雖認陳宗承與謝銘偉有共犯本案，惟謝銘偉既經本院諭知無罪（詳下述），則陳宗承自亦無從與之論以共同正犯，附此敘明。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，即有其適用。而同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。陳宗承雖無畏嚴刑之峻厲，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，戕人身心，應懲之不貸，然考量陳宗承實際售出之毒品數量甚微，並非四處散布毒品、牟取暴利之藥頭，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，衡酌其犯罪之情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低刑度7年有期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
㈢檢察官上訴雖認：陳宗承矢口否認犯行，犯罪情節嚴重，侵
害法益非微，且賣出之毒品如遭分裝，危害更大，並無犯罪情狀顯可憫恕，無刑法59條之適用云云。然陳宗承係將謝銘偉轉讓予其施用之毒品販賣與鄭鎧國，僅販賣1次且數量甚微，交易金額亦僅1千元，且尚未實際收取交易所得，並無檢察官所稱犯罪情節嚴重、侵害法益非微之情形，且由陳宗承坦承自己有施用毒品一節，更可見其係施用毒品並少量販售賺取微薄利潤之下游賣家，其惡性與大量或長期販毒者迥異，客觀上顯非不可憫恕，應有刑法第59條規定之適用，至於陳宗承否認犯行，尚與刑法第59條酌減其刑之審酌無涉，檢察官此部分上訴，難認有據。
四、撤銷改判之理由及科刑：㈠原審以陳宗承所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟
查：陳宗承係與不詳年籍綽號「阿梁」之成年男子共同販賣第二級毒品與鄭鎧國，原審未予勾稽認定「阿梁」為本案之共犯，尚有未洽。檢察官上訴以原審適用刑法第59條減刑不當；陳宗承上訴否認有販賣毒品與鄭鎧國云云，均經本院指駁說明如前，均無理由。而原判決既有前揭可議，自應由本院就此部分予以撤銷改判。㈡爰審酌陳宗承無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟與綽
號「阿梁」之之成年男子共同販賣甲基安非他命，對取得該毒品進而施用之人產生嚴重之身心戕害，該等販賣毒品之行為更將危及社會秩序、國民健康，甚屬不當，考量其犯罪手段尚屬平和、販賣毒品之數量、價格非鉅，尚未實際收取交易所得，兼衡陳宗承犯後態度、動機、目的、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
五、沒收部分：按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於犯罪行為人及第三人所受不法利得之剝奪，故實際上並無利得者自不生剝奪財產權之問題。查陳宗承販賣毒品之交易價金雖為1千元，惟證人鄭鎧國於原審中明確證稱：購買毒品的1千元還欠著沒有給陳宗承他們等語（見原審卷第389頁），足證陳宗承實際上並無犯罪所得，參諸上開說明，自無庸於陳宗承之罪刑項下宣告沒收，併予說明。
貳、無罪部分（即上訴駁回部分）
一、公訴意旨略以：謝銘偉及陳宗承明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可不得任意持有販賣，竟共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於106年7月31日19時16分許，由陳宗承透過門號0000000000號之手機與鄭鎧國聯絡後，謝銘偉駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載陳宗承（乘坐於副駕駛座）前往龍濱路路旁，謝銘偉先將甲基安非他命1包（約1公克）交與陳宗承，再由陳宗承交付與鄭鎧國，而共同以1千元為對價，將上開甲基安非他命售與鄭鎧國，因認謝銘偉涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條亦定有明文。檢察官舉證責任之內涵，除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告構成犯罪事實之存在。此指出其證明之方法，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項（最高法院91年4月30日91年度第4次刑事庭會議決議意旨可資參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照）。
三、公訴意旨認謝銘偉涉有上開罪嫌，無非係以陳宗承於偵查中之供述、證人鄭鎧國於警詢中指認謝銘偉之陳述、謝銘偉所使用行動電話（門號0000000000號）與鄭鎧國之通訊監察譯文等為其主要論據。
四、訊據謝銘偉固坦承其於106年7月31日在新北市三重區龍濱路有交付甲基安非他命1包（重量約1公克）給陳宗承，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊確實有送1包甲基安非他命給陳宗承施用，伊對於陳宗承有無轉而販賣給鄭鎧國並不知情；行動電話0000000000號是伊之手機，但該門號於106年7月31日與鄭鎧國的通話，並非伊所撥打，是不詳之友人借用伊之手機；至該門號於106年8月1日與鄭鎧國的通話，確實是伊所接聽，但伊不知道鄭鎧國在說什麼，所以就敷衍過去等語。經查：
㈠證人鄭鎧國就本件毒品交易之情節，於偵查、原審及本院具
結所為之證詞較可採信，而經本院採為認定本案犯罪事實之證據，已如前述，並無謝銘偉參與本案販毒之情形；證人鄭鎧國更於原審中證稱：伊之警詢筆錄雖有指認謝銘偉為送交毒品之汽車駕駛，但此係製作筆錄之員警暗示伊指認謝銘偉，伊其實根本沒看到汽車駕駛等語（見原審卷第397至399頁），益見鄭鎧國於警詢之指述有瑕疵而不可採，是以，自難以證人鄭鎧國於警詢中指認謝銘偉之陳述，即為不利於謝銘偉之認定。
㈡另證人鄭鎧國於偵查、原審及本院審理時分別證稱：係由綽
號「阿梁」之人以電話聯繫購毒事宜，再由伊至前述頂樓由陳宗承交付毒品予伊；販賣予伊毒品及嗣後要向伊收取價金者皆係陳宗承及另一不知名之人（即綽號「阿梁」之人），至於陳宗承至伊住家樓下收取價金時，陳宗承所乘坐之車輛駕駛者為何人，伊不知道等語（見偵卷第119頁反面至120頁反面、原審卷第394至400頁、本院卷第428至430頁），均未指認謝銘偉有販毒予鄭鎧國之人。至於謝銘偉雖供承有於案發當日在龍濱路交付甲基安非他命1包予陳宗承，然陳宗承業於偵查中供稱：謝銘偉給伊的1包甲基安非他命是要請 伊施 用的等語（見偵卷第133頁），可見謝銘偉雖有交付1包甲基安非他命予陳宗承，然應係無償提供毒品給陳宗承施用，對於陳宗承後續如何處理該包毒品，即對於陳宗承與綽號「阿梁」之成年男子販賣毒品予鄭鎧國之犯行，並無證據證明謝銘偉有何謀議或實際參與犯行之舉措，自無從僅因謝銘偉無償提供毒品給陳宗承施用，而為其不利之認定。
㈢再者，行動電話0000000000號之手機為謝銘偉所持用，為謝
銘偉所供承，然106年7月31日下午7時16分38秒之通訊監察譯文，僅記載該電話之發話人為「某男」，對照106年8月1日下午3時49分3秒之通訊監察譯文，則記載該電話之受話人為「謝銘偉」（見偵卷第31頁），可見警方於實施通訊監察時，應無法辨識106年7月31日發話人「某男」之真實身分，更無法確認「某男」為謝銘偉；且經本院將該通訊監察錄音檔送請聲紋鑑定，亦因不能鑑定而無法確認「某男」之身分，已如上述，則謝銘偉所稱106年7月31日下午7時16分38秒時之通話紀錄係不詳之友人借用手機所為等語，尚非全然無憑。此外，依據106年8月1日下午3時49分3秒之通訊監察譯文（見偵卷第33頁）通話內容如下：
（A為謝銘偉，B為鄭鎧國）：
B：你還記得我嗎？
A：你誰？
B：對面那個長濱路那 阿國 。
A：誰？
B：就是昨天跟你拿的那個。
A：昨天？
B：我跟貓仔上去。
A：喔！我現在人沒有在那邊。
B：喔你方便來還是…。
A：等一下我看看。
B：好謝謝！自該通話中明顯可見謝銘偉對於鄭鎧國之身分、通話目的表示疑惑，甚至不知鄭鎧國為何人，倘謝銘偉確實有於106年7月31日販毒予鄭鎧國，且鄭鎧國迄今均未交付購毒費用，豈有此等不清楚對方來歷之含混回答，故謝銘偉所辯其不知證人鄭鎧國為何人，亦無販賣毒品予鄭鎧國，該對話僅係敷衍鄭鎧國等語，亦非無據。
㈣又陳宗承雖於原審準備程序中供稱：謝銘偉開車載伊到龍濱
路，因為伊坐副駕駛座，阿國（即鄭鎧國）在副駕駛座那一側，所以謝銘偉從口袋拿出1包東西，叫伊交給鄭鎧國（見原審卷第131頁），然經於原審詰問時即改證稱：伊於前揭準備程序中之陳述僅係為配合起訴書所說，並沒有這回事（見原審卷第259至260頁），嗣於原審審理時辯稱：伊沒有拿毒品賣給鄭鎧國，應該是鄭鎧國在頂樓的時候，「阿梁」賣給他的，因為「阿梁」是鄭鎧國的朋友，所以鄭鎧國未供出「阿梁」（見原審卷第410頁）各等語，而與鄭鎧國前揭證述亦有不符，可見陳宗承之說詞前後反覆，證明力甚為薄弱，在無其他證據可佐之下，尚難驟認其指證謝銘偉之部分為可採，而為謝銘偉不利之認定。
㈤檢察官上訴意旨雖以：鄭鎧國於警詢中明確證稱被告2人共同
販毒，雖與原審所述之細節不盡一致，然在原審可能因時間較久而有記憶不清情形，原審逕認鄭鎧國於警詢所述不實而不採，難謂妥適；又依106年8月1日下午3時49分3秒謝銘偉與鄭鎧國之監聽譯文內容，可知雙方之前有交易毒品，此次通話係要再購買毒品，對照陳宗承於原審時坦承有按照謝銘偉指示交付1包東西給鄭鎧國，可見陳宗承與鄭鎧國有犯本件共同販毒之情等語。惟查：證人鄭鎧國於警詢之陳述與偵審中之證詞全然不符，且因有瑕疵而不採已如前述，並非上訴意旨所稱因記憶不清而有細節不一致之情形；又106年8月1日謝銘偉與鄭鎧國之監聽對話，其內容僅可見謝銘偉不知鄭鎧國為何人，並不能證明有交易毒品之情形，上訴意旨稱由該對話可知雙方之前有交易毒品，此次通話係要再購買毒品云云，顯屬臆測推論之詞，不可採信，至於陳宗承之供詞前後不一，其指證謝銘偉之供詞不能採信亦如前述，該指述自亦不能為謝銘偉不利之佐證，檢察官上訴所指，均難認有據。
五、綜上所述，本件依公訴人所提出之證據，尚不足使本院就公訴意旨所指謝銘偉共同販賣第二級毒品之犯行，達無所懷疑而確信為真實之程度，是本件既不能證明謝銘偉犯罪，揆諸前揭說明，自應為無罪之諭知。原審同此見解，以不能證明謝銘偉犯罪而為此部分無罪之諭知，並說明謝銘偉於106年7月31日，在新北市三重區龍濱路無償轉讓甲基安非他命1包予陳宗承部分，與本件起訴謝銘偉之販賣第二級毒品犯行間，無事實上或裁判上一罪之關係，並非起訴範圍而無從併予審理，經核尚無不合，檢察官上訴執前詞指摘原審判決此部分不當，難認有據，此部分上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。本案經檢察官林秋田提起公訴，檢察官何治蕙提起上訴，檢察官陳孟黎到庭執行職務。
中華民國109年2月27日
刑事第十三庭審判長法官王國棟
法官曹馨方法官呂煜仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日向本院提出上訴書狀，惟檢察官就無罪部分須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官林廷佳中華民國109年2月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。