臺灣高等法院108年度重勞上字第31號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年重勞上字第31號民事判決

裁判日期：民國109年02月27日

裁判案由：確認僱傭關係存在等

臺灣高等法院民事判決108年度重勞上字第31號上訴人 洪淑珍 訴訟代理人 詹文凱 律師複代理人 張維軒 律師被上訴人英商路孚特股份有限公司台灣分公司
透股份有限公司台灣分公司）法定代理人 梁日祥 訴訟代理人 高訢慈 律師
余天琦 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國108年4月30日臺灣臺北地方法院107年度重勞訴字第7號第一審判決提起上訴，本院於109年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
確認兩造間僱傭關係存在。
被上訴人應自民國一百零六年十月一日起至准予上訴人復職之前一日止，按月給付上訴人新臺幣拾貳萬玖仟伍佰拾玖元。
其餘上訴駁回。第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當事人意思定其應適用之法律；當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律，涉外民事法律適用法第20條第1項、第2項定有明文。次按經依民國107年8月1日修正前公司法第375條規定認許之外國公司，其性質上仍屬外國法人，不因認許而變成為中華民國法人，如在我國境內設立分公司者，分公司係本公司之分支機構（公司法第3條第2項規定參照），其本身並無獨立之人格，自為外國公司法人人格之延長，分公司在我國境內之營業行為，與外國公司間之關係言，為同一人格所為之法律行為，二者應視為同一體，負相同之責任（最高法院72年度台上字第4666號判決參照）。查英商路透股份有限公司（下稱總公司）係依我國公司法上開規定認許之外國公司，並在我國設立台灣分公司即被上訴人，有經濟部商業司外國公司認許基本資料、外國公司認許事項變更表及變更登記表可稽（見原審卷三卷第357頁、卷四第331至339頁）。堪認被上訴人為總公司在臺灣之分公司，屬分支機構，法人格同一，故本件應屬涉外私法事件至明。又兩造係因僱傭契約涉訟，且該僱傭契約之訂立地在我國，上訴人提供勞務及被上訴人給付報酬亦在我國，為兩造所不爭，且有聘僱契約終止通知、勞資爭議調解紀錄可據（見原審卷一第53、55頁、卷三第442頁）。
則依前揭規定，自應以關係最切之我國法即中華民國法律為準據法，合先敘明。
二、又被上訴人已更名為英商路孚特股份有限公司台灣分公司，其法定代理人變更為梁日祥，並據其聲明承受訴訟，有外國公司分公司變更登記表、登記基本資料、聲明承受訴訟狀可稽（見原審卷四第327頁、本院卷一第117、119頁、卷二第439頁），核無不合，先予敘明。
三、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定即明。查上訴人原上訴聲明為（一）原判決關於駁回後開第二項部分廢棄。（二）上開廢棄部分，1.確認兩造間僱傭關係存在。2.被上訴人應自106年9月20日起至准予上訴人復職之前一日止，按月給付新臺幣（下同）14萬162元（見本院卷一第178頁）。嗣於本院審理中，就上開第二項2.之聲明變更為請求自106年10月1日起至准予上訴人復職之前一日止按月給付（見本院卷二第464、498頁），核係減縮上訴聲明，揆諸前開說明，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊自94年10月5日起受僱被上訴人擔任英文部記者，負責全臺灣上市公司、股市、兩岸關係及進出口等經濟數據之新聞業務，任職期間所撰報導屢獲刊登於被上訴人路透社網頁頭版，能力亦獲歷任5位主管肯定，更於104年6月與香港、北京同事共同獲得亞洲出版協會（SocietyofPublishersinAsia）大獎。詎伊主管 吳貞瑢 於該年年底考績時無預警評伊為「部分通過」（PartiallyAchieved），並於105年度為伊訂定21個須達成目標，違反被上訴人每年每位記者3至5個年度目標之規定，嗣於同年9月5日突然告知伊須進行績效改善計畫（下稱PIP）並即刻生效，且自同年9月至12月間僅與伊討論5次，又未具體指出改善事項及改善標準，經伊向被上訴人申訴，最後一次總結會議由大中華區最高主管JasonSubler（下稱Jason）告知要重做PIP計畫。106年4月28日及5月中旬，被上訴人亞洲區主管SimonGardner（下稱Simon）二次要求伊簽署自願離職書，並表示如不簽署則再進行PIP，PIP未通過則終止兩造間僱傭契約，為伊拒絕。
被上訴人竟未經伊同意即於同年5月至8月間進行第二次PIP，沿用第一次PIP抽象主觀之內容，所列改善目標遠超過當年度KPI目標之要求，期間僅有5次會談，人資部門人員更只參與其中一次，每次會談結束亦未交付伊會談紀錄。伊並無不能勝任工作之情事，且二次PIP均違反被上訴人內部規範，被上訴人亦未依員工手冊先行警告程序，其於106年9月19日依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款事由終止兩造間僱傭關係，自不合法。又被上訴人並無業務性質變更，其於107年9月12日依勞基法第11條第4款終止兩造僱傭關係，亦不合法。兩造間僱傭關係仍存在，伊得請求被上訴人按月給付每月薪資14萬162元。爰依僱傭契約之法律關係，求為
（一）確認兩造間僱傭關係存在。（二）被上訴人應自106年10月1日起至准予上訴人復職之前一日止，按月給付14萬162元【原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。原審判命被上訴人給付加班費及特休未休工資3萬7156元本息部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定，上訴人此部分其餘請求，及上訴人減縮上訴聲明部分（即請求自106年9月20日至同年9月30日薪資），均經原判決駁回確定，均不予贅述】。並上訴聲明：（一）原判決關於駁回後開第二項部分廢棄。（二）上開廢棄部分，1.確認兩造間僱傭關係存在。2.被上訴人應自106年10月1日起至准予上訴人復職之前一日止，按月給付14萬162元。
二、被上訴人則以：上訴人進行報導前，應與編輯、主管及其他團隊成員就新聞呈現進行充分有效之溝通、研究及準備，亦應具備做調查性報導之敏銳度、獨立寫作、迅速發表準確翔實報導及在各行各業建立人脈資源之能力。又資深特派員係管理職進身之階，須具有良好組織能力，善於與他人合作，能與資深編輯合作無間。詎上訴人於104年度工作表現僅部分達成預期目標，吳貞瑢於同年12月30日具體告知上訴人自105年起應改善之事項，惟上訴人於該年上半年工作表現仍持續發生問題，吳貞瑢遂於同年7月向管理階層建議對上訴人進行PIP，及通知上訴人將自同年9月5日至同年12月4日進行3個月之PIP，上訴人均未達改善目標，並於同年12月1日向亞太地區人事部門（下稱人事部門）申訴吳貞瑢對其歧視、 霸凌 及職場騷擾，經Jason接替吳貞瑢擔任PIP期間之主管，106年1月11日進行總結檢討仍認其未達改善目標，又於同年月23日申訴Jason歧視、霸凌及職場騷擾，經人事部門及受理上訴單位調查均認無證據顯示上訴人受到吳貞瑢、Jason歧視、霸凌及職場騷擾。嗣亞洲區營運部門主管Simon與上訴人溝通其欲選擇合意終止僱傭契約或進行第二次PIP，上訴人告知不接受合意終止僱傭契約，伊乃於同年5月17日通知上訴人自該日至同年8月17日進行為期3個月之第二次PIP，輔導主管為AnneMarie（下稱Anne），惟上訴人仍未達改善目標，對上訴人降職減薪亦無法達到伊僱用上訴人擔任新聞記者之合理經濟目的，伊不得已乃依勞基法第11條第5款規定終止兩造間僱傭契約。又因伊所屬湯森路透集團（Thom
sonReuters）業將全球金融與風險業務55%股權出售予訴外人黑石集團（Blackstone），伊不再經營新聞業務，業務性質已有變更，且無其他適當職位足以安置上訴人，伊亦得依勞基法第11條第4款規定，以107年9月12日答辯（四）狀通知終止兩造間僱傭契約。又上訴人每月實領金額僅有12萬7719元本薪加上伙食津貼1800元，共12萬9519元，另每年多發一個月薪資為獎金等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、查上訴人自94年10月5日起受僱於被上訴人擔任英文部記者，嗣為資深記者，其於104年年度工作表現經被上訴人評價為僅部分達成預期目標；嗣被上訴人於106年9月20日以上訴人不能勝任工作為由，依勞基法第11條第5款規定自同年10月1日終止兩造間僱傭契約等情，為兩造所不爭執，並有考績表、終止僱傭契約通知書、勞資爭議調解紀錄、薪資表、104年度績效評鑑及其譯文可稽（見原審卷一第17、53、55、56、73、105、152頁、卷三第442-443頁，本院卷一第179頁），堪信為真。
四、又上訴人主張：伊並無不能勝任工作之情事，被上訴人於106年9月20日依勞基法第11條第5款規定終止兩造間僱傭契約為不合法等語。為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲查：
(一)按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工。其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內。惟須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。又工作規則中倘就勞工平日工作表現訂有考評標準，並就不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，亦訂明處理準則，且未低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準，勞資雙方自應予以尊重並遵守，始足兼顧勞工權益之保護及雇主事業之有效經營及管理（最高法院103年度台上字第1921號、103年度台上字第341號、98年度台上字第1088號判決意旨參照）。
(二)按被上訴人100年4月之員工手冊第9.6條規定：「Thisisa
procedureestablishedbytheCompanytoensurefair
treatmentforallmembersofstaffwhomaybecomeliablefordisciplinaryactionbecauseoffailureto
meetrequiredstandardsofconduct,attendanceandj
obperformance.Exceptincasesofdismissalwithoutnoticeforseriousmisconduct,staffwillreceiveatleastoneformalwarning,recordedinwriting,beforedismissal.Inthemajorityofcases,therewillbetwo
warningsassetoutbelow:-VerbalWarning（recored
inwriting）-FormalWrittenWarningstatingnatureo
ftheproblem,thedesiredimprovementrequiredandaspecifiedperiodtoimprove,usuallyrangingfrom2to6momths,dependindonthenatureoftheproblem.Dismissalcanbeeffectedifitisassessedthatimprovement,ifany,hasnotbeenuptotherequiredstandar
d.Fordismissalcases,nocompensatorypaymentsarerequired.AlldismissalcasemustbehandledbytheDepartmentHeadandHumanResourcesDepartment.」（這是公司制定程序，以確保公平對待所有因未能達到要求的行為標準、出勤和工作表現而可能受紀律處分的員工。除因嚴重的不當行為而被開除的情形外，員工將在被開除前收到至少一項書面形式的正式警告。通常懲戒程序會有口頭告誡（書面紀錄）及書面警告，說明問題所在、須待改進之事項及改進期間，為期2至6個月，取決於問題的性質。如果評估發現改善沒有達到要求的標準，則可以實行解雇，所有解雇案件不須給付補償金，必須由部門主管和人力資源部處理）（見原審卷四第67、95頁）。足見被上訴人欲解雇不能勝任工作之員工，係採漸進式之懲戒制度，須經口頭告誡、書面警告等一定糾正程序後始得為之。
(三)又依「PERFORMANCEIMPROVEMENTPOLICY」（下稱PIPPOLICY），PIP係為有效績效管理及鼓勵幫助員工做到最好的表現，其執行是所有主管的責任，員工也有責任要達到或保持可以接受的水準，公司會盡力確保其過程對員工公平合理，並將所有因素列入考慮，這是主管的責任，且須尋求人力資源部門的協助，如果問題沒有向員工提及，且未賦予員工回覆的機會，員工將不會被處罰或終止工作，績效管理討論係在主管認為員工無法達成需要的工作水準時進行，員工會在充分時間前被告知要開的會議及會議目的，開會之後在最短時間內收到總結討論結果的信，及被預期改善的事項，員工應該要簽署該封信影本，證明已經收到且討論事情的紀錄為真實正確，如果員工不同意信的內容，或者另外要加意見，可以書面回應。如果時間到了，沒有令人滿意的改善，可以考慮繼續討論、改變工作職務，或依照懲罰政策懲罰，有PI
PPOLICY及譯文可稽（見原審卷一第18、20、21頁、本院卷二第87、89、95、97頁）。「PerformanceImprovementPlan-GuidanceforManagers」（下稱PIPPlan）則記載：一旦發現員工績效表現的問題，主管剛開始應該透過績效檢討及輔導來加以解決；PIP目標是要以確保專注和負責任來幫助員工改善績效；主管須確定員工表現不好之詳細處，通知HR要開始PIP，在第一次開績效會議前起草一份PIP（附有PIP範本），和員工訂開會時間，HR應該出席第一次會議及之後每個月正式的檢討會議，在PIP檢討期間，指出要改善的地方，並同意一組目標來確定員工解決這些問題，事先設定SMART（特定的、可衡量的、可實行的、切實際的、有時間限制的）的目標，確保員工充分了解目標，詢問員工是否有狀況可能導致績效下滑（如健康或個人因素）或有無建議確保績效可以改善（如訓練、資源等），提醒員工如果有問題可以去哪裡找到需要的協助，或者要跟團隊中哪位聯繫，標出員工強項，讓員工問問題表達看法，把會議討論內容寫給員工，並附上完成後的PIP，電郵會在會後24小時內寄出，與員工進行績效會議，主管應該每星期和員工開會討論檢討進度，每個月正式會議，HR要出席，每次開完檢討把討論內容寄給員工確認討論內容，最後檢討會議若員工達到目標，主管應正式結束PIP，當員工有些進步，但不能達到一些或所有PIP目標，如果員工非常努力，可是就是不能達到一個或更多目標，直屬主管可以同意展延PIP幾星期或幾個月，如果直屬主管決定PIP目標太難或不是員工完全可控制的，雇主可以就PIP過程中所觀察到的進步，決定展延PIP或結束PIP，如果直屬主管決定員工不適合或是即使有專注或支援也未試圖改變，主管可以考慮正式警告或終止工作，如果員工不能改善、拒絕做PIP或表現變差，直屬主管應該結束PIP，終止工作（見原審卷一第18頁背面、第19、22、23頁、本院卷二第91、93、99、101頁）。可見被上訴人依員工手冊、PIPPOLICY、PIPPlan制定PIP相關程序係為工作表現不佳未達水準之員工，依具體事證及執行程序給予改善工作表現機會所設之機制，以保障其工作權，其過程強調應確保對員工公平合理，將所有因素列入考慮，並賦予員工回覆機會。則上開執行程序與處理方式，顯優於勞基法之規定，自有拘束兩造之效力。
(四)被上訴人雖抗辯員工手冊並非向主管機關報備之工作規則；
PIPPOLICY、PIPPlan僅係供主管執行PIP參考之用，非執行PIP應遵守程序之強制性規定，並未向員工公開揭示，亦非規範員工勞動條件及工作紀律之工作規則或勞動契約之內容云云。查PIPPOLICY一般性說明記載「這份政策固加諸義務於湯森路透公司，該等義務僅為指南，不構成受僱人僱傭契約之一部分」（見原審卷一第18頁背面、第21頁背面、本院卷二第89、97、386頁），PIPPlan名稱註明為Guidance
forManagers（給主管的指南），固與被上訴人大中華區主管Jason證稱：PIPPOLICY是政策，說主管應該怎麼作，PIP
Plan是指南，讓新進主管在評鑑員工參考用，不一定要完全參酌等語（見原審卷三第424頁），及自90年即到職之證人Anne證稱：PIPPlan只是參考的指南而非規則，伊不必完全照做等語（見原審卷三第441頁）相符。惟按凡規範勞動條件，而由雇主單方制定者，不論其名稱為何，其性質均為工作規則；工作規則不以雇主報請主管機關核備者為限，未經主管機關核備，僅係雇主應否受勞基法第79條第1款規定處罰之問題；工作規則雖由雇主所單方制定，但因勞工之明示或默示，而當然成為勞動契約之內容，具有拘束勞雇雙方之效力（最高法院106年度台上字第2745號、97年度台上字第2012號判決參照）。被上訴人既自承該員工手冊已對員工公告（見本院卷一第223頁），而該員工手冊就員工之任用、薪資、福利、休假、請假規則、退休、勞動契約之終止與懲戒等各種工作條件，訂有受僱員工共通適用之工作規則，俾一體遵循（見原審卷四第63至131頁），且被上訴人將之公開揭示，係欲使其成為僱傭契約之內容，勞工知悉後繼續為該僱主提供勞務，應認默示承諾該工作規則內容。此員工手冊當然成為兩造間之勞動契約內容，有拘束勞工與雇主雙方之效力。另查，員工手冊雖無明確定有PIP之規定（見原審卷二第63至131頁）。惟PIPPOLICY記載：「Shouldanemployee'sperformancenotbeattheacceptablestandards,ThomsonReuersmayfollowtheprocessessetout
below（如受僱人之表現未達於可接受之標準時，湯森路透公司得採取以下程序（即進行PIP計畫）」（見原審卷一第1
8、20頁、本院卷二第87、95頁），被上訴人並據以主張上訴人工作表現既經認定不符合水準，即應配合進行PIP（見本院卷一第166頁）。證人Anne亦證稱：伊對其他員工有進行過PIP，大約是在6、7年間，當時有看過PIPPlan等語（見原審卷三第441頁）。足見該PIPPOLICY、PIPPlan均為被上訴人制定，提供予被上訴人所屬人員，且實際上經被上訴人據以對員工執行PIP，員工須配合辦理。另審酌員工手冊第5.9條第4項規定：「Violationofanycompanypolicies,guidelinesandoperationalprocedureswilllead
todisciplinaryaction（任何違反公司政策、指導原則或運作程序的行為將受到懲處）」（見原審卷四第82頁），則
PIPPOLICY、PIPPlan既係被上訴人制定用以保障其員工之工作權，自屬員工手冊第9.6條應踐行程序之具體規定，給予工作表現未達水準之員工改善之機會，以保障憲法所保障之工作權，尤應依員工手冊說明問題之所在，且主管應依PI
PPOLICY、PIPPlan於每星期、每月與員工開會討論，及由人資參與正式會議，會後將討論及會議內容寄給員工，確保其充分瞭解問題所在，並賦予其回覆機會，始能達成確實輔導員工，並符解僱最後手段性原則。是被上訴人對上訴人執行PIP，並以上訴人經進行二次PIP仍未達成改善目標，據以主張上訴人不能勝任工作並終止兩造間勞動契約，自應遵循其所訂員工手冊、PIPPOLICY、PIPPlan所應進行之程序規定，考量所有因素，並賦予上訴人表示意見之機會，必上訴人拒絕或確實無法改善，始得據以終止勞動契約。
(五)被上訴人抗辯上訴人自104年起在工作上表現即不符合職務上應有的要求，經過其進行二次PIP，不但未見改善，更有每況愈下的情形，已符合不能勝任工作之情事，其自得依勞基法第11條第5款規定，自106年10月1日起終止兩造間勞動契約等語。為上訴人所否認。經查：
1.上訴人104年中績效考核固經其主管吳貞瑢表示其doingagoodjob（做得很好），有吳貞瑢於該年6月30日寄予上訴人之電子郵件及譯文可稽（見原審卷二第85、87頁）。惟其104年下半年度工作表現經吳貞瑢認為其主動性產出未達其他同儕的水準，在溝通和激盪新聞構想和主題方面，未達資深特派員應有的水準，和共事的編輯及其他特派員溝通不良，也沒有達成採訪及寫作的有效時間管理，造成採訪和編輯需要耗費更多不必要時間，且沒有意識到自己表現不佳，必須大幅提升工作表現，評為「達成部分目標」，有上訴人104年度工作績效評鑑及其譯文可稽（見原審卷一第105至109、152頁、本院卷二第249頁）。吳貞瑢先於104年12月10日、14日詢問新聞編輯NeilFullick、KimCoghill關於上訴人工作表現之意見，嗣於同年12月30日以電子郵件詳列上訴人作為資深特派員應達成之事項，包括應主動提案、Newsplanner開稿及總體經濟報導、例行性新聞與基本事項、LynxAlerting系統、電郵、筆電與電話、溝通與報導習慣等項目，並於各項目中列明上訴人應達成之目標，諸如每個月有一次主動提案，按時主動提出新聞構思並交付報導，改善新聞報導排程摘要，及早提供下月經濟指標數據，提升總提經濟報導品質，隨時準備進行每日頭條，熟練LynxAlerting系統，即時回覆電郵、筆電與電話等語，有該電子郵件及其譯文可據；復於105年1月29日以電子郵件告知主管：上訴人要求在105年每月月底跟直屬主管討論當月表現，其等於該日進行第一次月底會議，其於會議中告知上訴人第一個月成果，缺失包括有三筆更正、新臺幣匯率創新低時未發布頭條，參考資料亦不正確、未參與新聞製作討論過程、未做準備及掌握資訊之具體內容，及第二個月應努力的事項，並以電子郵件通知上訴人等語，有電子郵件及其譯文可據（見原審卷一第110至114、153至159頁）。另吳貞瑢於同年7月23日以電子郵件通知被上訴人管理階層：上訴人在104年度績效評鑑獲得「達成部分目標」的評等，自105年初至同年7月止，表現並無顯著進步，且無跡象顯示未來工作成果足以協助被上訴人產出優質新聞，其雖然定期向上訴人提供意見，上訴人無法持續地達成105年績效目標，工作表現會先出現狀況，然後努力改善，接著會認為自己表現不錯，又開始出現狀況，表示上訴人暫時改善係建立在低度基礎上，無法發展出一名資深特派員所需技能，缺乏工作所需要的技能，且對自己缺乏技能毫無警覺，使用LynxAlerting系統時不細心，造成其他同事多次在發布數據前進行檢查時，發現有無法發布的頭條新聞，多次在重要時刻無法發布頭條新聞的狀況，尤其RCN/國際新聞部每個月共同發布總體經濟頭條新聞必須分工，缺乏即時處理問題的警覺性，導致無數次稿件更正處理，上半年處理無數次稿件更正，且報銷經費金額常跟檢附收據金額不符，將上訴人表現不佳情形詳細列載，並提議對上訴人進行PIP等語（見原審卷一第115、116、160至163頁）。於105年9月5日通知上訴人進行3個月之PIP，詳列PIP之5項目標即隨時以精確且負責態度行事、有效率地追蹤新聞發展並行使穩健的新聞判斷、有效率地交付關鍵報告並完成多重任務以履行每日報導職責、了解如何使用路透社的關鍵系統並有效解決問題、隨時主動溝通，上訴人應採取行動、達標證明及期限等內容等語，有電子郵件、第一次PIP計畫表格 可佐 （見原審卷一第117至119、164至167頁）。被上訴人大中華區主管Jason於同年月8日寄予上訴人之電子郵件中表示：伊同意執行該績效改善計畫，公司決定執行該計畫等語（見原審卷一第120、168頁）。上訴人既未能舉證證明吳貞瑢就其104年下半年工作考核有主觀恣意不合法，或有明顯且重大之瑕疵存在。足見吳貞瑢於104年12月30日通知上訴人應改善之工作表現及目標後，認上訴人於105年上半年度仍未能有效改善，不符合水準，遂決定對其進行PIP，核與被上訴人PIP政策係在主管認為員工無法達成需要的工作水準時進行相符。
2.於第一次PIP期間，吳貞瑢分別於105年9月23日、10月5日、10月21日、11月11日與上訴人進行工作檢討會議共4次，第一次指出大中華地區分社長經NCC報導始發現上訴人同年9月12日漏發週末發生之遊覽車司機縱火造成24名陸客罹難新聞、Newsplanner發稿系統溝通不良、未主動積極與社內記者互動向主管告知正在追蹤新聞報導進展等缺失，第二次就PIP計畫設定的5項改善目標，除有效率地追蹤新聞發展並行使穩健的新聞判斷有部分達標外，其餘有效率地交付關鍵報導並完成多重任務，以履行每日報導職責、了解如何使用路透社的關鍵系統並有效解決問題、隨時主動溝通等目標均未達標，並舉例上訴人不回復主管詢問電郵、未主動追蹤新聞、未能在使用LynxEditor系統發布PMI（製造業採購經理人指數）報導時解決限時禁發的問題，第三次仍表示上訴人同樣的工作問題即不良的溝通技巧、緩慢的回應速度、不了解如何在被上訴人區域層級乃至全球層級與團隊合作撰寫新聞、新聞判斷力以及每日即時新聞構思的敏銳度非常薄弱問題，還是一再發生，第四次亦表示上訴人溝通能力還是很差，且需要有人密切監督才能使其發布的新聞稿和工作表現達到水準，上訴人只跟部分編輯、部分記者溝通，也只提供部分資訊或有時候不進行溝通，導致沒有主管、編輯或記者對於上訴人稿件有完整概念，不回覆主管所寄詢問報導情況之電郵，也不主動跟主管溝通，且向上訴人指出溝通問題時，上訴人表示不認為溝通方式有何不妥，並針對PIP的5個改善目標，列載上訴人未達成改善目標之事由，有吳貞瑢寄予上訴人之電子郵件、書面說明及其譯文可據（見原審卷一第122至1
29、169至182頁）。惟因上訴人於同年12月1日向被上訴人亞太地區人事部門申訴吳貞瑢歧視、霸凌與職場騷擾，被上訴人決定由大中華區主管Jason接續吳貞瑢擔任上訴人PIP期間之主管，並於106年1月11日與上訴人進行第一次PIP之總檢討，其針對105年9月5日至同年12月5日間之PIP作整體評估，延續之前最後一次會議，評估上訴人所提供意見，及另外蒐集之資訊，指出上訴人於同年11月初至12月初所報導的收支數據無法列出正確數字，未反思如何改進或變更工作習慣避免再度出錯，且未能針對被上訴人想要新聞發展主動提出足夠數量之構思，不符合資深特派員之表現，上訴人最大的問題就是多次都太晚才告知主管其無法工作，在同年前一季度GDP數據發表當天，在吳貞瑢請其幫忙製作新聞時才表示會離開辦公室，使被上訴人暴露於無法適時為客戶提供服務的風險，好幾次跟編輯討論之電郵均未寄副本予吳貞瑢，造成工作有混亂、重疊或遺漏之風險，好幾次都是在最後階段才把報導資訊告知吳貞瑢，整體而言，上訴人並未達到被上訴人所期待改善之目標，惟因考量上訴人對開始PIP有疑慮，及為處理上訴人疑慮而更換PIP主管，故擬將PIP計畫延長3個月，有電子郵件可稽（見原審卷一第133、134、184至186頁）。上訴人嗣於106年1月23日向人事部門申訴Jason歧視、霸凌與職場騷擾，經被上訴人內部調查，於同年2月28日認並無證據證明吳貞瑢、Jason有上訴人指控之行為；上訴人依內部程序上訴後，被上訴人於同年4月7日再次認定並無證據證明有何職場霸凌或騷擾之情事，並建議主管業務單位考量上訴人之行為對被上訴人之信譽、存續及營利能力造成嚴重影響，若未來再發生，應採取更為嚴厲之懲處，甚至終止僱傭契約。被上訴人詢問上訴人是否合意終止僱傭契約，抑或進行第二次PIP，因上訴人於同年5月15日告知不接受合意終止僱傭契約，被上訴人遂於同日通知上訴人「考量您過去表現未達標的紀錄，您若要繼續於公司任職就必須進行展延的績效改善計畫…展延的績效改善計畫本來應該在2017年1月底開始進行，但公司暫停展延的績效改善計畫，因為當時公司秉持誠信原則針對您的申訴及後續的上訴進行調查…我們將為您指派一名新的主管-AnneMarieRoantree，他會監督展延的績效改善計畫…」等語，亦有105年9月23日、10月5日、10月21日、11月11日、106年1月13日、5月11日、5月15日之電子郵件及書面調查報告可佐（見原審卷一第122至126、133至140、169至177、184至195頁）。則上訴人於第一次PIP期間，固經主管吳貞瑢認為其未達改善目標，且上訴人申訴吳貞瑢歧視、霸凌與職場騷擾，由Jason接續吳貞瑢擔任上訴人PIP計畫期間之主管，惟Jason評估後於106年1月11日與上訴人進行第一次PIP之總檢討，將PIP延長3個月，上訴人又申訴Jason歧視、霸凌與職場騷擾，嗣被上訴人告知上訴人延長PIP，並由Anne擔任上訴人進行PIP期間之主管，足見上訴人於第一次PIP總檢討時，其客觀上能力、學識、品行及主觀上忠實履行勞務給付義務之意願，未達不能工作而得終止勞動契約之程度，被上訴人始決定進行第二次PIP。是第二次PIP期間，被上訴人仍應依所訂執行程序與處理方式進行。
3.嗣第二次PIP改由Anne擔任主管，列出5項改善目標即隨時以精確且負責態度行事、有效率地追蹤新聞發展並行使穩健的新聞判斷、有效率地交付報導並完成多重任務，以履行每日報導職責，確保您的稿件具備良好的架構及寫作方式，即時發布新聞、了解如何使用路透社的關鍵系統並有效解決問題、隨時主動溝通並與同事編輯及主管合作無間，上訴人應採取行動、達標證明及期限等內容，計畫期間則為106年5月17日起至同年8月17日止，共3個月，Anne於同年6月9日電子郵件中固記載：進行第一次工作檢討時，指出上訴人於台塑越南廠爆炸的頭條新聞遲延了20分鐘才發布，且無法解釋遲延發布新聞的原因，在消費者物價指數頭條/快訊中亦有筆誤跟錯誤的情形等語；於同年7月19日寄予律師之電子郵件中提及：上訴人與其進行兩週一次的評估，未能達成大部分目標，第二次評估還是沒有進步，不過在經歷績效改善計畫早期的一連串更正後，在第二次雙週評估時至少在精準度方面有些進步，縱經提醒與請求，其在溝通和協調方面仍未有改善，也不跟社內其他同事交談，除了應付例行工作的最低要求外，在新聞編輯室裡不願意跟其他同事合作，且未能提升稿件的價值、產出良好的新聞構思、追蹤新聞發展及成為一名有效率的資深特派員，在精準度及發佈更正新聞方面也沒有進步，甚至把同事的名字拼錯，也未能及時發布新聞，通常沒能遵守最遲應該在10分鐘內發布之規定，發稿所需時間也是長到令人無法理解，其中一個誇張案例是則政府年金改革聲明的簡單新聞，聲明稿在晚上9時30分發出，上訴人直到隔天早上4時才發布新聞，上訴人未遵循基本程序跟編輯溝通，新聞都須要大幅修改，稿件薄弱，產量也很低，其常要追著上訴人提交應定期提報的進行中稿件清單，也未能向其提報與線民會面結果，且未能有效使用路透社系統，不能及時回復視窗訊息，回覆郵電也很緩慢，有時也不接電話等語；於同年8月18日電子郵件則記載於該日與上訴人進行最後一次評估會議，認上訴人仍未達成改善目標等語，固有第二次PIP計畫表格、106年5月17日、6月9日、7月19日、8月18日之電子郵件可稽（見原審卷一第141至148、196至206頁）。證人Jason並證稱：上訴人當時無法與同事即吳貞瑢、J
ESS、Anne等人合作。很多人告訴伊上訴人沒有把重心放在如何完成工作、接受主管指示而改進，反而以好戰的態度面對等語（見原審卷三第418至431頁）。證人Anne則證稱：106年6月9日進行PIP第一次評估時，伊向上訴人強調他必須立即改善的事項即一有重大新聞發生，必須在10分鐘內將新聞交到客戶手上，只要一個頭條或很短的資訊即可，伊建議上訴人只要寫兩段文字即可在10分鐘內寫出新聞稿，但其無法做到，至少有5次，其都寫了5到6段文字，刻意忽視伊所給建議；每次與上訴人進行評估，其都不溝通，雖然說謝謝，但沒有主動改善，讓伊很沮喪，在PIP進行期間，伊有問新加坡的編輯關於對上訴人的看法，他們普遍認為上訴人寫作素質不佳、資訊正確率不高，沒有達到資深記者應有的標準；伊等需要即時、快速提供百分之百正確的資訊；例如臺灣地區在106年8月15日大停電的新聞是非常大的新聞事件，因為臺灣的產業是很多客戶關注的對象，但 彭博社 比伊等早兩個小時發出報導，伊等落後兩小時這件事不可原諒，最後這則新聞是由伊在香港撰寫後發出；伊在當日晚上有發兩封郵件問上訴人為何沒有告知伊這件事，上訴人稱其整天都在追這個新聞，這顯示上訴人對新聞報導的被動，若上訴人需要協助，應立即告知伊，但上訴人身為資深記者卻沒有打電話告知伊，這疏失導致伊等報導新聞落後2小時；隔日新加坡編輯指示伊，因為這個新聞非常重大，要伊等理解造成什麼具體影響，故伊等決定發問卷給臺灣企業，並決定此為當天最重要的工作，應立刻進行，但到了下午2點47分，上訴人才寄電子郵件給同辦公室的JESS，問她要詢問企業什麼問題；新聞產業的溝通就是要快，上訴人與JESS在同間辦公室，應該直接溝通而非以電子郵件溝通；新加坡編輯很重視此則後續報導，伊也因此承擔很多責罵，因為問卷始終沒有送出；另外上訴人工作表現缺乏溝通能力，伊無法用電話聯絡上訴人，造成臺灣分社的失能，也讓新聞處理上很慢，競爭對手贏過伊們，伊也一直很擔心會漏掉新聞，上訴人是臺北分社最資深的記者，但伊無法把責任交給她，也傷害了公司和分社的名譽；上訴人反對進行PIP，經過香港人力資源經理及負責北亞區總經理向上訴人說明為何要執行PIP計畫，上訴人都表示不能理解，其要執行PIP計畫的理由非常明確，卻一直表示不懂，讓伊等懷疑其是否有足夠的判斷力，為何連寫得這麼清楚要執行PIP計畫的理由都無法理解等語（見原審卷三第432-439頁）。
4.惟Jason對上訴人第一次PIP總檢討時決定延長PIP，足見其認為上訴人未達不能工作而得終止勞動契約之程度，已如前述，自不能依其前開證詞遽認上訴人在第二次PIP期間確實不能勝任工作。另Anne雖於第一次工作檢討時稱上訴人遲延發布台塑越南廠爆炸之新聞及消費者物價指數頭條/快訊中有錯誤等疏失，惟上訴人否認Anne曾在第一次工作檢討會議中提出關於消費者物價指數頭條/快訊中錯誤情事，且被上訴人未將該次會談紀錄提供上訴人確認，此觀Anne106年6月9日寄予Simon之電子郵件之收件者及副本收件人並無上訴人可知（見原審卷一第201頁），自難遽認上訴人確實有消費者物價指數頭條/快訊之疏失，亦無從認定該情節已臻重大。又Anne雖指摘上訴人不跟社內其他同事交談，除了應付例行工作的最低要求外，在新聞編輯室裡不願意跟其他同事合作，且未能提升稿件的價值、產出良好的新聞構思、追蹤新聞發展，在精準度及發佈更正新聞方面也沒有進步，甚至把同事的名字拼錯，產量很低等情，惟均未指出具體情節內容，或上訴人如何未依第二次PIP應採取行動或未符達標證明，更無從判斷上訴人是否確實已影響被上訴人公司運作，達不能勝任工作之程度，且Anne於106年7月19日寄予律師之電子郵件中亦承認上訴人「在經歷績效改善計畫早期的一連串更正後，在第二次雙週評估時至少在精準度方面有些進步」（見原審卷一第146、202頁），可見上訴人在第二次PIP期間亦有改善。又Anne指稱上訴人未遵循基本程序跟編輯溝通，亦未敘明何謂基本程序，尚難逕認上訴人確實有蓄意怠惰輕忽之情事。其另稱上訴人新聞都須要大幅修改，稿件薄弱，惟此非不得透過進行教育訓練以提升其能力，然被上訴人並未舉證證明確實已對上訴人進行教育訓練。另上訴人主張106年8月15日大停電事件發生時其正在金管會採訪，Jess在群組中亦表示會去採訪，上訴人於該日6時3分表示如有需要協助可告知，於6時4分表示恐怕無法到，會保持聯繫等語，業據提出電子郵件為據（見原審卷二第281至285頁）。Anne於當日晚上10時10分以電子郵件表示700萬個家庭停電乃重大新聞詢問上訴人當晚能否幫忙，上訴人亦於10時40分回覆其和分社其他同事從當日下午該則新聞發生時就已經開始提供協助，如有需要可以待命等語，Anne則於11時23分告知上訴人已經報導了等語，有各該電子郵件可稽（見原審卷二第313至317、335至339頁）。又被上訴人自承英文部在新聞的編輯是獨立運作乙情（見本院卷二第435頁），且當時英文部係由Anne督導，上訴人並非英文部主管，上訴人並於同年8月18日寄予Anne的電子郵件中稱Jess和伊乃平起平坐，均應向Anne報告，而非Jess向伊報告，伊再向Anne報告，故期望伊可能預期到Jess沒有遵循正常程序是不合理的等語（見原審卷三第329至334頁）。是上訴人主張Anne未對其有任何指示，不能將報導落後同業責任推給伊等情，自非全然無據。再者，上訴人主張其與 洛克希德 公司連絡將前往在臺之航太展會場採訪，抵達會場時，Anne命令其回辦公室表示有其他新聞要優先做，其即告知航太記者JamieFreed不能參加，並詢問Anne是否有足夠時間做洛克希德高層專訪，Anne則回覆詢問停電問題已經完成，現在應該有空去追洛克希德的事等情，亦有電子郵件為證（原審卷二第321、337至348頁）。自無法逕認上訴人確有對自己應負責之工作推諉卸責之情形。則上訴人或雖有遲延發布新聞、回覆郵電訊息緩慢、偶爾不接電話之情形，惟尚難逕認已達不能勝任工作之程度。況Anne於107年6月9日第一次檢討主要係針對台塑越南廠爆炸報導遲延問題，未就其指摘上訴人前開部分督促上訴人改善。且Anne並未將前開106年6月9日、7月19日、8月18日電子郵件寄予上訴人，此觀該等郵件之收件者及副本收件人均無上訴人即明（見原審卷一第201至204頁）。Anne並證稱：就上訴人的PIP，亞洲人力資源代表有參加最後一次的評估，PIPPlan只是參考，不必完全照做等語（見原審卷三第441頁）。則上訴人主張被上訴人並未每周進行會談，亦未於會談後交付紀錄，且HR僅出席一次，顯然未依PIPPOLICY及PIPPlan關於主管應於每星期、每月與伊開會討論，及由人資參與正式會議，會後將討論及會議內容寄給伊，確保伊充分瞭解問題所在，並賦予其回覆機會等規定進行等語，自非無據。則Anne於最後一次評估中提及上訴人在停電新聞及後續追蹤報導、航太展追蹤製造商洛克希德公司專訪均未達成「有效率地追蹤新聞乙及後續的追蹤報導」的目標，沒有意識到為即時有效因應突發新聞事件需要對計畫調整，未達成「有效率地交付關鍵告並完成多重任務，以履行每日報導職責，確保稿件有具備良好的架構及寫作方式，即時發布新聞」該目標云云，顯然未考量各種因素，亦未使上訴人充分瞭解問題所在，並賦予上訴人回覆機會，更未積極施以教育訓練輔導改善，應堪認定。是被上訴人第二次PIP未依PIPPOLICY及PIPPlan，未將所有因素列入考慮，並使上訴人充分瞭解問題所在，賦予上訴人說明及表達意見的機會，難認其已踐行員工手冊第9.6條、PIPPOLICY及PIPPlan所訂之公平合理程序，更不符解僱最後手段性原則。
5.又被上訴人於本院詢問有無對上訴人做口頭申誡或書面警告時稱：「平常工作過程中，面對面已經講完了，沒有書面資料」（見本院卷二第10頁）；嗣雖以口頭告誡並無一定形式，吳貞瑢平日工作期間或定期工作檢討曾多次給予口頭告誡，並以其104年12月30日、105年1月29日、同年7月23日電子郵件作為書面紀錄。惟查，吳貞瑢104年12月30日電子郵件主旨為「第一個月」，內容記載：「以下是我們期待一名資深特派員應達成的事項。為求明確和具體，我詳述如下（沒錯，您確實已經達成某些事項了）」，其下並列載應主動提案、Newsplanner開稿及總體經濟報導、例行性新聞與基本事項、LynxAlerting系統、電郵、筆電與電話、溝通與報導習慣等項目，並於各項目中列明上訴人應達成之目標，諸如每個月有一次主動提案，按時主動提出新聞構思並交付報導，改善新聞報導排程摘要，及早提供下月經濟指標數據，提升總提經濟報導品質，隨時準備進行每日頭條，熟練Lynx
Alerting系統，即時回覆電郵、筆電與電話等語，有該電子郵件及其譯文可據（見原審卷一第112、113、155至157頁），難認係對上訴人工作缺失進行口頭告誡。又同年105年1月29日、同年7月23日電子郵件均未寄予上訴人，此由上訴人並非收件者即明，自難據以作為口頭告誡之書面記錄，難認被上訴人已依員工手冊、PIPPOLICY及PIPPlan對上訴人為口頭告誡。
6.據上，被上訴人未依員工手冊、PIPPOLICY及PIPPlan規定之程序，每星期、每月與員工開會討論，並由人資參與正式會議，並於會後將討論及會議內容寄上訴人，並賦予上訴人說明及表達意見的機會，亦未採漸進式之懲戒制度，未經口頭告誡即逕以上訴人經進行兩次PIP仍無實質改善，不能勝任工作為由，終止兩造間勞動契約，顯然未符解僱最後手段性原則。則被上訴人謂上訴人長期以來工作績效不符合擔任資深特派員之職務要求，於106年9月20日依勞基法第11條第5款規定終止與上訴人間之勞動契約，並不合法。則上訴人主張：被上訴人依勞基法第11條第5款終止僱傭契約並不合法，應不生效力等語，堪以採信。
五、被上訴人另抗辯縱認上訴人並無工作能力不能勝任情事，因其已不再從事新聞業務，業務性質已變更，且無其他適當職位足以安置上訴人，自得依勞基法第11條第4款規定，以其107年9月12日答辯（四）狀終止兩造間僱傭契約云云。為上訴人所否認。茲查：
(一)按雇主因業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置，得預告勞工終止勞動契約，觀勞基法第11條第4款規定自明。所謂業務性質變更，有減少勞工必要，須業務發生結構性或實質性變異，致原從事於變更前業務之勞工應予減少，且無其他適當工作可供安置，始得據以終止勞動契約。雇主若可利用組織內調職、再教育等方式以變更業務性質之目的時，應迴避解僱勞工。
(二)被上訴人抗辯其所屬湯森路透集團（ThomsonReuters）業將全球金融與風險業務55%股權出售予黑石集團（Blackstone），交易完成後，其公司股權由湯森路透集團（45%）及黑石集團（55%）共同擁有，並專營金融與風險業務，其不再經營新聞業務，結束的新聞業務全部移轉至新設立的英商路透新聞媒體有限公司（原名湯森財經新聞有限公司，下稱路透新聞公司），故已發生業務性質變更云云，固據提出交易報導、經濟部商業司公司登記資料為據（見原審卷三第367、369頁）。惟依被上訴人總公司106年12月31日財務報表記載：「2018年1月30日湯森路透公司與黑石管理的私募基金簽署了一份最終協議...交易的一部分為湯森路透出售其金融與風險業務55%的股權給黑石，並保留45%股權...上述協議達成之後，2018年8月本公司已將旗下新聞媒體業務、監管情報及法規學習業務，包括相關員工、資產及負債，由留在母公司ThomsonReutersCorp裡的事業承接...」（見原審卷三第393頁、本院卷二第139頁）、路透新聞公司107年年度策略報告亦記載：「2018年1月30日湯森路透公司把金融與風險業務55%的股權賣給黑石管理的私募基金...保留45%股權，這家公司現在稱為路孚特（Refinitiv，即改名後之被上訴人總公司），湯森路透公司保留路透新聞（ReutersNews），路透新聞在併購前為路孚特一部分...在交易完成前，湯森路透公司分割一些事業體，採取一些組織重整的步驟。2018年3月14日，英格蘭與威爾斯公司註冊處已認證本公司名稱為湯森財經新聞有限公司，更改為路透新聞公司。本公司也與路孚特有限公司達成商業轉讓協議，取得路孚特承接來的英國和全球一些國家的新聞媒體業務」（見本院卷二第141、143頁）。足見湯森路透公司所屬公司即被上訴人係因湯森路透公司與黑石集團交易而將旗下新聞媒體業務交由所屬其他事業即路透新聞公司承接。是被上訴人原本新聞媒體業務雖因此移轉至路透新聞公司，惟無法證明該新聞媒體業務有減少勞工之必要。被上訴人雖抗辯股權交易受影響之新聞部門同仁是否移轉至路透新聞公司，須視路透新聞公司是否以書面載明勞動條件通知該公司有意留用之勞工，上訴人不得據上開文件對其或路透新聞公司主張，伊無法實質控制路透新聞公司云云。惟兩造均不爭執路透新聞公司須承接被上訴人新聞媒體業務，包括對員工、資產及負債之權利義務（見本院卷二第176頁）。且被上訴人亦自承被上訴人新聞部門全數員工均經路透媒體公司台灣分公司留用加以聘僱乙情（見本院卷二第4頁）。可見被上訴人雖因湯森路透公司與黑石集團交易而將旗下新聞媒體業務交由所屬其他事業承接，惟對被上訴人新聞部門員工工作權益並未受影響。又路透新聞公司為湯森路透公司（ThomsonReutersCorp)百分之百持股之子公司，實際上為湯森路透公司所控制，有股權說明資料可據（見本院卷二第149至153頁）。則在審酌被上訴人有無適當工作可供安置時，除考慮被上訴人公司外，自應將湯森路透公司所屬路透新聞公司有無適當工作可供安置之情形併予考慮在內。況被上訴人以上訴人不能勝任工作為由於106年9月20日終止兩造間勞動契約既不合法，業如前述，則上訴人在股權交易進行時仍在被上訴人新聞部門任職，而被上訴人自承路透新聞公司留用新聞部門全數員工，顯然路透新聞公司亦須用勞工，通常情形下，上訴人應會被留用。被上訴人既未能舉證證明確實並無適當工作可供安置上訴人，亦未曾輔導上訴人轉任其他職務或部門工作，其依勞基法第11條第4款規定終止與上訴人之勞動契約，自非合法。從而，上訴人主張被上訴人以勞基法第11條第4款規定，終止系爭勞動契約為不合法，兩造間之僱傭契約仍存在，應可採信。
六、又按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任，民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。查兩造間僱傭契約既未經被上訴人合法終止而仍存在，經本院認定於前，且上訴人於遭被上訴人終止契約後，已於106年9月20日申請勞資爭議調解，要求恢復僱傭關係，被上訴人則表示無法同意上訴人請求，上訴人並於同年11月8日調解不成立後，提起本件訴訟，有勞資爭議調解紀錄可據（見原審卷一第55頁），足見上訴人已將準備給付之事通知被上訴人，被上訴人則拒絕受領，核諸上開規定，應認被上訴人受領勞務遲延，上訴人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。惟被上訴人於106年9月20日通知上訴人兩造間聘僱契約自106年9月30日結束後終止，有被上訴人終止聘僱契約通知可據（見原審卷一第53頁），上訴人亦不爭執被上訴人已給付薪資至同年9月30日（見本院卷二第464頁）。
又上訴人主張其每月薪資為14萬0162元，固為被上訴人所不爭執（見原審卷三第442、443頁、本院卷一第179頁）；被上訴人則抗辯上訴人每月實領金額僅有12萬7719元本薪加上伙食津貼1800元，共12萬9519元，另每年多發一個月薪資為獎金，故其所不爭執乃上訴人每月平均薪資為14萬0162元等語。觀諸上訴人所提出之薪資表，上訴人每月領取本薪12萬7719元及伙食津貼1800元，上訴人主張之14萬0162元，乃加計第13個月薪資計算後之最後6個月平均薪資（見原審卷一第73頁）。依被上訴人員工工作規則第5條規定每年12月15日被上訴人發給員工1個月基本月薪之年終獎金（見原審卷四第30頁），為上訴人所不爭（見本院卷二第465頁），足見上訴人每月實領薪資為12萬9519元（12萬7719元＋1800元），多發一個月薪資之年終獎金則係在每年12月15日發給，而非按月發給，經本院闡明後，上訴人仍未更正其聲明（見本院卷二第465頁）。則上訴人請求被上訴人自同年10月1日起至准上訴人復職之前一日止，按月給付薪資12萬9519元，洵屬有據；逾此部分之請求，則屬無據。
七、綜上所述，上訴人依兩造間僱傭契約，訴請確認兩造間之僱傭關係存在；及被上訴人應自106年10月1日起至准予上訴人復職之前一日止，按月給付上訴人12萬9519元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求（除確定部分外），為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，判決上訴人敗訴，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。至於上訴人之請求不應准許部分即按月請求給付超逾12萬9519元部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如
主文。中華民國109年2月27日
勞動法庭
審判長法官周舒雁
法官陳杰正法官沈佳宜正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年2月27日
書記官蕭麗珍民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。