裁判字號：臺灣高等法院臺中分院87年上訴字第1854號刑事判決
裁判日期：民國89年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國八十七年度上訴字第一八五四號
上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○右上訴人等因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院中華民國八十七年五月二十日第一審判決（民國八十七年度訴字第一三三號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署民國八十七年度偵字第一一三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於吸用化學合成麻醉藥品及施用毒品與執行刑均撤銷。
丙○○連續施用第二級毒品，累犯，免刑，扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬；又施用第一級毒品，累犯，免刑，扣案如附表編號二所示之物沒收並銷燬之。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○前於民國八十一年間因煙毒罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑一年確定，於八十二年八月二十九日執行完畢，又於八十三年間及八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例，分別經臺灣新竹地方法院及原審法院判處有期徒刑八月、七月，猶不知悔改，明知化學合成類麻醉藥品安非他命為禁藥，竟基於轉讓安非他命之概括犯意，於八十六年十二月底起至八十七年三月一日止，將安非他命置於其前揭住處或攜至甲○○於南投縣魚池鄉東池村東興巷八之二三號住處，提供安非他命予甲○○非法吸用三次，及將安非他命於其前開住處或乙○○於於南投縣魚池鄉東池村福巷二十之五號住處，提供安非他命予乙○○非法吸用三次。又另行基於非法吸用第二級毒品之概括犯意，自八十五年十二月間某日起，至八十七年三月十三日十三時許止，連續在南投縣魚池鄉新店巷三六號住處等地，約二、三天一次，非法吸用第二級毒品安非他命多次，又另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於八十七年三月十日上午十時許，於其前揭住處，以將海洛因摻入香煙點火之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於八十七年三月十三日十三時三十分許，在上址查獲，並扣得其所有專供吸用毒品之玻璃管二支、棉花球一個及海洛因一包（淨重○‧一六公克，包裝重○‧五四公克）。
二、案經南投縣警察局集集分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。嗣由本院裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再送強制戒治期滿。
理由
壹、轉讓禁藥部分：
一、被告轉讓禁藥部分，經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告丙○○在本院未提出其他有利之證據及辯解，其上訴無理由，應予駁回。
貳、施用第一級毒品及第二級毒品部分：
一、訊據被告丙○○對於右揭施用第一級毒品及第二級毒品之事實，坦承不諱，且其尿液經送鑑結果，確呈第一級及第二級毒品陽性反應，有南投縣衛生局八十七年三月二十日投衛局六字第三八九一號尿液檢驗單附卷可稽，扣案之白色粉末一小包係毒品海洛因，亦經法務部調查局檢驗無訛，有該局八十七年四月八日鑑驗通知書附卷可憑，此外復有玻璃管二支、棉花球一個扣案足資佐證，足見被告非法吸用安非他命及施用海洛因之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、被告行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布，自同月二十二日起施行，以之與行為時之肅清煙毒條例（或麻醉藥品管理條例）相比較結果，以裁判時之新法即毒品危害防制條例之規定有利於被告，自應適用該新法。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項及第二項之施用第一級及第二級毒品罪。其持有毒品之低度犯行，應為較高度之施用毒品犯行所吸收，不另論罪，又其先後多次施用第二級毒品行為犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯以一罪論。被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。被告曾於民國八十一年間因煙毒罪，經臺灣臺中地方法院處有期徒刑一年，於八十二年八月二十九日執行完畢，有其刑案資料查註記錄表附卷可稽，其於五年以內再犯本件二罪，均應依累犯之規定加重其刑。被告經本院送請強制戒治後，已於八十九年八月一日戒治期滿，有本院戒治執行指揮書回證在卷可據，應依法為免刑之判決。原審予以論罪科刑固非無見，惟原判決未及依修正後之毒品危害防制條例之規定為免刑之判決容有可議，公訴人上訴意旨，指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，而為免刑之判決。又扣案之上開專供施用毒品用具及毒品海洛因，應依同條例第十八條第一項規定，宣告沒收銷燬之。至於如附表編號三所示之針筒一支，既經被告供稱其係以摻入香煙之方式施用毒品，此外復無其他積極證據證明係專供施用毒品之用，爰不宣告沒收。
三、臺灣南投地方法院檢察署移送併辦之八十八年毒偵字第二八五號、三一五號，八十七年偵字第三二八九號，前二者與本件犯罪時間相距一年有餘，顯係另行起意，與本案並無連續犯之裁判上一罪關係，後者並無驗尿報告，故本院殊難斟酌，均應發還移案單位另行辦理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第二十五條第二項、第三十五條第三款、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月二十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍
法官謝說容法官黃日隆右正本證明與原本無異。
吸用第二級毒品不得上訴。
其他得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林端容中華民國八十九年十一月三十日附表：
一、玻璃管貳支、棉花球壹個。
二、毒品海洛因壹包（淨重零點壹陸公克，包裝重零點伍肆公克）。
三、注射針筒壹支。
Ｃ臺灣南投地方法院刑事判決八十七年度訴字第一三三號
公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告丙○○男二十九歲（民國000年0月000日生）
住：南投縣魚池鄉新店巷三六號國民身分證統一編號：Z000000000號指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 右列被告因煙毒等案件，經檢察官提起公訴(八十七年度偵字第一一三六號)，本院判決如左：
主文丙○○連續明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑壹年肆月，又連續非法吸用化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案如附表編號一所示之物沒收；又施用毒品，累犯，處有期徒刑叁年貳月，扣案如附表編號二所示之物沒收並銷燬之。應執行有期徒刑伍年貳月，扣案如附表編號一所示之物沒收，如附表編號二所示之物沒收並銷燬之。
事實
一、丙○○前於民國八十一年間因煙毒罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑一年確定，於八十二年八月二十九日執行完畢，又於八十三年間及八十五年間，違反麻醉藥品管理條例，分別經臺灣新竹地方法院及本院判處有期徒刑八月、七月，猶不知悔改，明知化學合成類麻醉藥品安非他命為禁藥，竟基於轉讓安非他命之概括犯意，於八十六年十二月底起至八十七年三月一日止，將安非他命置於其前揭住處或攜至甲○○於南投縣魚池鄉東池村東興巷八之二三號住處，提供安非他命予甲○○非法吸用三次，及將安非他命於其前開住處或乙○○於於南投縣魚池鄉東池村福巷二十之五號住處，提供安非他命予乙○○非法吸用三次。又另行基於非法吸用安非他命之概括犯意，自八十五年十二月間某日起，至八十七年三月十三日十三時許止，連續在南投縣魚池鄉新店巷三六號住處等地，約二、三天一次，非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命多次，又另基於施用毒品海洛因之犯意，於八十七年三月十日上午十時許，於其前揭住處，以將海洛因摻入香煙點火之方式，施用毒品海洛因一次。嗣於八十七年三月十三日十三時三十分許，在上址查獲，並扣得其所有玻璃管二支、棉花球一個、注射針筒乙支及海洛因一包（淨重○‧一六公克，包裝重○‧五四公克），及 王健成 所有吸食器乙組、吸食管四支、空袋二十個。
三、案經南投縣警察局集集分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告就於前開時地非法吸用安非他命及施用毒品海洛因等事實固自白不諱，惟矢口否認有何轉讓安非他命予甲○○、乙○○犯行，辯稱：伊是和他們一起吸用云云。經查：被告確有提供甲○○、乙○○安非他命非法吸用犯行，業據證人甲○○於本院調查時結證：丙○○於其住處將安非他命他放在床邊或於我住處放於茶几叫伊去吸食等語，及證人乙○○於本院調查時結證：伊告訴丙○○伊明不舒服，丙○○拿安非他命給我提神等語綦詳。而證人甲○○、乙○○亦到庭稱與被告並無仇怨，是被告辯稱：係和他們一起吸用云云，顯屬臨訟卸責之辭，不足採信。次查，被告於為警查獲採其尿液送鑑結果，確呈安非他命及嗎啡之陽性反應，有南投縣衛生局八十七年三月二十日投衛局六字第三八九一號尿液檢驗單附卷可稽，扣案之白色粉末一小包係毒品海洛因，亦經法務部調查局檢驗無訛，有該局八十七年四月八日鑑驗通知書附卷可憑，此外復有玻璃管二支、棉花球一個扣案足資佐證，足見被告非法吸用安非他命及施用海洛因之自白與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查安非他命業經行政院衛生署於七十九年十月九日以衛生署藥字第九○四一四二號公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定之「化學合成麻醉藥品類」管理，不得非法持有、吸用，同年月十一日生效。被告非法吸用安非他命及施用毒品海洛因，所為係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款及肅清煙毒條例第九條第一項之罪。次查安非他命業經行政院衛生署於七十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二七號公告列為「禁藥」管理，雖該署於七十九年十月九日又以衛署藥字第九○四一四二號將之列為麻醉藥品管理，惟仍不失為「禁藥」性質。被告明知安非他命為禁藥將之無償提供予乙○○等人非法吸用，所為核係犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪。檢察官以被告提供乙○○、甲○○安非他命所為，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款販賣安非他命罪，惟販賣安非他命罪，以有營利意圖為構成要件，證人甲○○於警局初訊時供稱：是向丙○○及邱姓男子購買，他們不定時出現，伊無法聯絡云云，於警局複訊時又稱：係向丙○○以呼叫器呼叫，丙○○覆機後再約定地點購買云云，又於偵查中供稱：是丙○○請伊吸食云云，是依證人甲○○之供稱，就如何連絡購買、向何人購買等情節，並不一致，亦無積極證據證明被告提供安非他命即有營利意圖，而證人乙○○就購買價格一節，於警訊中稱每次一千元云云，惟於偵查中復稱二次三百元，一次五百元云云，前後亦不一致，是證人乙○○、甲○○之證詞，僅能證明被告確有轉讓禁藥犯行，故檢察官容或有所誤會，起訴之法條應予變更。。被告非法吸用安非他命、轉讓安非他命等犯行前持有安非他命之低度行為，應為非法吸用安非他命、轉讓禁藥之高度行為所吸收；被告持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次非法吸用安非他命、及先後多次轉讓禁藥犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，均應以一罪論，並均依法加重其刑。被告所犯非法吸用安
非他命、施用毒品、轉讓禁藥三罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告曾於民國八十一年間因煙毒罪，經臺中地方法院判處有期徒刑一年，於八十二年八月二十九日執行完畢，有其刑案資料查註記錄表附卷可稽，其於五年以內再犯本件之罪，均為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。爰審酌被告正值壯年，又有煙毒及違反麻醉藥品管理條例前科，仍不知警惕，仍耽於毒癮及藥癮，復提供安非他命供他人非法吸用，戕害他人健康甚鉅，惟念被告犯後尚能坦承部分犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
三、扣案如附表編號一所示之物，係供被告非法吸用安非他命所用，且為被告所有，業據被告供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。扣案如附表編號二所示之物，係查獲之煙毒，應依肅清煙毒條例第十二條前段宣告沒收並銷燬之。至於如附表編號三所示之針筒一支，既經被告供稱其係以摻入香煙之方式施用毒品，此外復無其他積極證據證明係專供施用毒品之用，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、藥事法第八十三條第一項、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款、肅清煙毒條例第九條第一項、第十二條前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國八十七年五月二十日
臺灣南投地方法院刑事庭
法官陳宗賢右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。「切勿逕送上級法院」。
書記官中華民國八十七年五月二十五日附表：
一、玻璃管貳支、棉花球壹個。
二、毒品海洛因壹包（淨重零點壹陸公克，包裝重零點伍肆公克）。
三、注射針筒壹支。附錄本案論罪科刑法條全文：
麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款：
肅清煙毒條例第九條第一項：施用毒品或鴉片者，處三年以上七年以下有期徒刑。
藥事法第八十三條第一項：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑得併科新臺幣十萬元以下罰金。