臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第660號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第660號刑事判決

裁判日期：民國98年08月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第660號上訴人即被告甲○○
現另案於臺灣嘉義監獄執行中上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十七年度訴字第九八一號中華民國九十八年五月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十七年度偵字第一二四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院以八十七年度易字第三八三號判處有期徒刑六月確定，又因偽造貨幣案件，由臺灣嘉義地方法院以八十七年度訴緝字第四七號判處有期徒刑三年八月，並經本院及最高法院駁回上訴而確定，嗣上開二罪定應執行有期徒刑四年；復因轉讓毒品案件，經本院以九十年度上更（一）字第四三六號判處有期徒刑二年六月，並經最高法院駁回上訴確定，上開各罪接續執行，於民國九十二年十二月三十日假釋，嗣假釋經撤銷，執行殘刑有期徒刑一年六月十三日，於九十六年七月十六日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔悟，明知海洛因係毒品危害防制條例所規定禁止轉讓之第一級毒品，仍基於轉讓第一級毒品之犯意，於九十六年十二月十九日下午三、四時許，在嘉義市○區○○路○○○號五樓其租屋處，無償轉讓海洛因予丁○○（民國000年0月00日生）當場施用一次（淨重未逾五公克）。嗣為警於當日下午四時五分許，持搜索票前往嘉義市○區○○路○○○號五樓租屋處執行搜索時，先於該處樓下出口攔查甲○○，旋於甲○○租屋處查獲丁○○，經丁○○供述並得其同意採其尿液送驗後，而查悉上情。
二、案經嘉義市警察局第二分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦有明文。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；為同法第一百五十九條之一第二項所規定。
二、查證人丁○○、乙○○於偵查中具結證述之詞係屬於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且經法定具結程序以擔保其證言之可信性，其可信度極高，被告並未提出有何顯不可信之情形，是證人丁○○、乙○○於偵查中之證言，自得為證據。另本案被告及檢察官對於證人丁○○、乙○○於警詢中之指述，及本案所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人及辯護人均對之表示無意見，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，爭執無證據能力；本院審酌各該審判外供述證據及書面作成時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，認具適當性，均得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有何轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：九十六年十二月十九日下午，伊係在嘉義市○○路及新民路口為警查獲，再帶警至其上海路二百七十三號五樓租屋處，警方因而查獲丁○○，因伊人在外面，不可能轉讓海洛因予丁○○施用；嗣於證人丁○○於原審審理時為後述之證述後改稱：伊與丁○○返家後立即出門，丁○○擅自從伊租屋處之桌上所取用之海洛因，應係伊與丁○○返家前所遺落，又丁○○誤以為係伊帶員警去抓他，懷恨在心，而誣陷伊云云。
二、經查：
(一)被告甲○○確有轉讓海洛因予丁○○施用等情，業據證人丁○○於警詢時供證：九十六年十二月十九日下午三時許，伊在嘉義市○區○○路○○○號五樓甲○○租屋處注射海洛因，伊是向甲○○要來的，因伊沒錢向他買（見九十七年度毒偵字第六六○號卷第十四、十五頁），及於偵訊中證稱：我在甲○○住處，甲○○問我要不要施用海洛因，我回答說好，甲○○就拿一些海洛因給我施用等各語綦詳（見第六六○號偵卷第八頁）。另於原審審理時結證稱：九十六年十二月十九日我在甲○○住處時，他有問我是否要用海洛因，我說要，就拿桌上的少許海洛因與我身上所帶的一點點海洛因混合後，於甲○○桌上拿注射針筒施用等語在卷（見原審卷二第九頁）。證人丁○○雖於原審審理時證稱係伊自行拿被告租屋處桌上之海洛因及針筒施用，然因被告業已先詢問過丁○○是否要施用海洛因，丁○○才取用，故該桌上之海洛因、針筒顯係被告所有，並為被告所提供置放桌上，即無疑義。又證人丁○○因於上開時、地施用海洛因經臺灣嘉義地方法院九十七年度訴字第四○九號判處有期徒刑八月確定，有採尿同意書、嘉義市警察局第二分局毒品案件尿液姓名對照表、正修科技大學超微量研究中心檢驗報告（見第六六○號偵卷第十七至十九頁）、上開刑事判決（見原審卷二第二至三頁），及臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽（見原審卷一第一一二頁），足認被告於上開時、地轉讓予丁○○施用者，確為第一級毒品海洛因無疑。
(二)被告甲○○雖辯稱：丁○○誤以為係伊帶員警去抓他，懷恨在心，而誣陷伊云云。查本案係員警 陳朝明 、 楊友忠 持臺灣嘉義地方法院搜索票前往被告前揭租屋處執行搜索時，先於被告租屋處樓下出口處攔查被告，於被告身上查到毒品二大包，並持被告身上鑰匙開門進入其前揭租屋處，業據證人即當日執行搜索之員警陳朝明於原審審理時證述明確（見原審卷二第七三至七四、七六頁），復有臺灣嘉義地方法院所核發之搜索票、搜索及扣押筆錄在卷足憑（見警卷第三二至三四頁）。再員警進入被告前揭租屋處後，查獲丁○○施用海洛因，亦經證人丁○○於警詢時供稱：警方於九十六年十二月十九日下午四時五分許，在嘉義市○區○○路○○○號五樓持搜索票搜索甲○○販賣毒品案時，伊在現場，伊願意配合警方採尿送驗等語（見第六六○號偵卷第十四頁），及偵訊中證稱：伊去甲○○住處時，甲○○有問他要不要施用海洛因，並拿一些海洛因給伊施用，甲○○說他要出去一下，大約過五分鐘，警察就帶著甲○○回來了等語甚詳（見第六六○號偵卷第八頁）。是證人丁○○施用毒品犯行，係員警陳朝明、楊友忠偵辦被告販賣毒品案件，持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票而查獲，丁○○對此亦有所認知，而無誤認係被告帶同警方查獲伊施用毒品之虞。況海洛因價值昂貴，被告無償提供丁○○施用，丁○○豈會對被告懷恨在心？被告前揭辯詞，即無足採。再丁○○與被告既無仇隙，衡情當不致甘冒偽證罪處罰之風險於偵訊、及原審審理中具結後為設詞構陷被告轉讓海洛因予伊施用之理，參以丁○○於警詢、偵訊及原審審理時有關被告轉讓海洛因之證述，均大致相符，益徵證人丁○○前揭證述可採。
(三)被告雖另辯稱：九十六年十二月十九日下午，伊係在嘉義市○○路及新民路口為警查獲，再帶警至上海路二七三號五樓伊租屋處，因伊當時人在外面，不可能轉讓海洛因予丁○○施用云云。然證人乙○○於九十六年十二月十九日下午開車搭載被告及丁○○至嘉義縣灣橋榮民醫院，被告於施用美沙酮後，於當日下午三時許回到其前揭租屋處，業據證人乙○○於警詢及偵訊時（見警卷第二九、三十頁；九十七年度偵字第一二四號偵卷第三十頁），及證人丁○○於偵訊及原審審理時證述明確（見第六六○號偵卷第八頁；原審卷二第八、九頁），復有灣橋榮民醫院美沙酮門診個案服藥紀錄表一份附卷可按（見第一二四號偵卷第九十頁）。被告嗣於原審審理時亦以答辯狀改稱確有與丁○○一同返家等語（見原審卷二第四九頁），被告所辯案發當時伊人在外面，不可能轉讓海洛因予丁○○施用，為無足取。被告嗣雖改稱：伊與丁○○返家後立即出門，丁○○擅自從伊租屋處之桌上所取用之海洛因，應係伊與丁○○返家前所遺落云云（見原審卷二第四九頁）。然查，被告無償提供海洛因供丁○○施用，業據證人丁○○於警詢、偵訊及原審審理時證述明確，參以海洛因價值昂貴，且係政府嚴予查緝之違禁物，無論係販賣、施用或持有，其刑責均甚重，衡情持有者當會小心藏放，不致任意遺落而為他人所拾取，被告此項辯解，除與證人丁○○前揭證述有違，且與常情不符，顯係圖卸之詞，難以憑採。
(四)被告於本院聲請訊問證人乙○○、丙○○，以證明被告未提供海洛因給丁○○云云。惟按證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。查證人乙○○、丙○○業經原審合法訊問，於訊問時予當事人詰問之機會（見原審卷二第十四至二八頁、原審卷一第一三二至一三九頁），且乙○○於原審證述不記得丁○○是否在被告租處施用海洛因（見原審卷二第二五、二六頁）；丙○○於原審證述不認識丁○○等各語在卷（見原審卷一第一三五頁），縱予傳訊，亦無從為有利被告之認定，本院認無再予傳訊之必要，併此敘明。
(五)綜上所述，被告上開辯解，均不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、查海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品。又同條例第八條第六項規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，而行政院即於九十三年一月七日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第二條第一項第一款規定轉讓、持有第一級毒品淨重五公克以上，應加重其刑至二分之一。查丁○○係將其所攜帶之少許海洛因與被告所無償提供之海洛因混合後置於針筒注射施用，且丁○○身上並無查獲其他尚未施用之毒品，足認被告所轉讓之海洛因數量未逾丁○○一次施用之數量，參以海洛因價格昂貴，衡情被告亦不致於無償提供多量之海洛因供丁○○免費施用，足認被告所轉讓之海洛因數量應未達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定「第一級毒品：淨重五公克以上」之加重其刑標準。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。其轉讓前持有第一級毒品之低度行為為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院以八十七年度易字第三八三號判處有期徒刑六月確定，又因偽造貨幣案件，由臺灣嘉義地方法院以八十七年度訴緝字第四七號判處有期徒刑三年八月，並經本院及最高法院駁回上訴而確定，嗣上開二罪定應執行有期徒刑四年；復因轉讓毒品案件，經本院以九十年度上更（一）字第四三六號判處有期徒刑二年六月，並經最高法院駁回上訴確定，上開各罪接續執行，於民國九十二年十二月三十日假釋，嗣假釋經撤銷，執行殘刑有期徒刑一年六月十三日，於九十六年七月十六日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第八條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項之規定，並審酌被告高中肄業之智識程度，無償轉讓毒品之數量、以及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年六月。並敘明本案員警於嘉義市○區○○路○○○號五樓被告租屋處執行搜索時，所當場扣得第一級毒品海洛因，經鑑定結果，合計淨重五十九點五八公克，有法務部調查局九十七年一月四日調科壹字第○九七二三○○二五九○號鑑定書在卷可稽（見第一二四號偵卷第六六頁），又當場扣得研磨機一台、電子磅秤二台、分裝夾鏈袋二包、行動電話一支及現金新臺幣（下同）九萬四千八百元，然查：⑴按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第十八條第一項前段固定有明文，然其所稱「查獲」第一、二級之毒品，係指有罪判決書於事實欄，已經認定為被告有罪事實之毒品而言。而沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即失所附麗（最高法院九十五年度台上字第五一八四號判決意旨參照）。前揭扣案之海洛因為供被告自己施用，業據被告供承在卷（見原審卷一第三六頁），且亦乏積極證據足以認定係被告轉讓毒品犯行後所剩餘而與本案有所關聯，前揭扣案之海洛因經臺灣台南地方法院於被告施用第一級毒品之判決中予以宣告沒收銷燬確定，有該院九十七年度訴字第三四二號刑事判決（見原審卷一第八之一至十頁），及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見原審卷一第二五頁），揆諸上開說明，自不得於論處被告轉讓毒品罪刑時，併予宣告沒收銷燬。⑵至研磨機一台、電子磅秤二台、分裝夾鏈袋二包、行動電話一支及現金九萬四千八百元，雖係被告所有，惟被告否認係供本件犯罪所用之物（見原審卷二第三三頁），且並無證據證明係供被告犯罪所用之物，爰不併予宣告沒收。本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國98年8月20日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官陳珍如法官高明發以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官歐貞妙中華民國98年8月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。