裁判字號：臺灣臺東地方法院109年訴字第105號刑事判決
裁判日期：民國110年08月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決109年度訴字第105號公訴人臺灣臺東地方檢察署檢察官被告歐鎮瑋選任辯護人傅爾洵律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第1169號、109年度毒偵字第223號），本院判決如下：
主 文歐鎮瑋 犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。
扣案如附表編號1所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號2、3所示之物均沒收。
歐鎮瑋被訴施用第二級毒品部分公訴不受理。扣案如附表編號5所示之物沒收。
事實
一、歐鎮瑋明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得意圖販賣而持有，竟基於意圖營利販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年4月25日晚間8時許，持門號0000000000號行動電話使用通訊軟體FaceTime聯繫綽號「小胖子」（真實姓名詳卷）之成年男子後，在屏東縣麟洛交流道附近某統一超商與之碰面，並以新臺幣（下同）13萬元之價格，向「小胖子」購買甲基安非他命重量約4兩，歐鎮瑋復以電子磅秤及夾鏈袋等物，予以分裝為每包約半錢、1錢重之包裝，欲伺機以半錢3000元至3500元、1錢6000元至7000元之價格販賣，然尚未售出上開毒品，即經警於109年4月26日上午10時35分許，持法院核發之搜索票，在臺東縣臺東市更生北路11號「歐遊汽車旅館」1樓停車處對其執行搜索，當場扣得其所分裝之甲基安非他命33包(重量詳如附表所示)、電子磅秤1台、IPHONE行動電話2支
（分別為門號0000000000號、0000000000號）及吸食器1組等物，而查悉上情。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟檢察官、被告歐鎮瑋及辯護人於本院言詞辯論終結前均同意或不爭執其證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，認依上開規定均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理期日坦承不諱（警卷1第4頁至第6頁、偵卷1第43頁至第47頁、本院卷第151頁、第245頁至第247頁），核與證人 李若男 於警詢及偵訊時證述之情節相符（警卷1第18頁至第19頁、偵卷1第51頁、第54頁），並有本院109年度聲搜字第98號搜索票、臺東縣警察局搜索扣押筆錄、目錄表、扣押物品收據（警卷1第39頁至第46頁）、刑案現場照片（警卷1第47頁至第67頁）、查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表（警卷1第83頁至第84頁）、內政部警政署刑事警察局109年6月29日刑鑑字第1090053527號鑑定書（偵卷1第112頁至第113頁）、扣押物品清單（本院卷第53頁、第61頁至第63頁、第105頁至第109頁、第175頁）、扣押物品照片（本院卷第87頁至第104頁、第173頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心109年9月24日慈大藥字第109092470號函附鑑定書（本院卷第115頁至第122頁）在卷可稽。再參以被告本案購入之毒品數量甚鉅，而其於偵訊時供承：伊購買毒品的目的本來想要販賣，但還沒賣就被警察抓了。…伊用13萬元購買4兩的甲基安非他命，分成4大包。伊將買來的4大包甲基安非他命，分裝成扣案的33包。分裝的甲基安非他命有分為半錢、1錢，伊想分別以3000元至3500元、6000元至7000元的價格賣出等語（偵卷1第43頁至第45頁），顯見被告並非單純持有，而係意圖販賣而持有甚明。足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第17條規定業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法之結果，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前即行為時之毒品危害防制條例第第17條第2項規定。
（二）按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上大字第4861號裁定內容參照）。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至起訴意旨雖認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，惟此部分業經公訴人於本院審理期日當庭更正為意圖販賣而持有第二級毒品罪（本院卷第240頁），本院自毋庸依職權變更起訴法條。
（三）犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就前開犯行，於偵查及本院審理中均坦承不諱，有被告前揭偵訊、本院準備程序及審理期日筆錄在卷可稽，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（四）又犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查本案被告雖曾供出其毒品來源，惟檢警機關並未因其供述而查獲其他正犯或共犯，此有臺灣臺東地方檢察署109年11月23日東檢松荒109毒偵223字第1099016472號函、臺東縣警察局109年11月26日東警刑偵三字第1090048315號函在卷可稽（本院卷第161頁、第163頁），是被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，附此敘明。
（五）爰審酌被告前有違反毒品危害防制條例之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，仍未反躬自省，其無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，取得總量非微之本案毒品而持有之，伺機販賣他人以牟利，無視於毒品泛濫將對他人身心健康與社會治安產生深遠之負面影響，所為實有不該；惟考量被告犯後尚能坦認犯行，態度尚佳，兼衡酌其本案犯罪之動機、目的、情節、持有毒品之種類及數量，暨被告陳稱其教育程度為國中肄業，從事夜市擺攤工作或在家中海產店幫忙，每月收入約3、4萬元，已離婚，有一子已經過世，另有一女現由其母親照顧，以及檢察官、被告、辯護人就本案科刑範圍所表示之意見（本院卷第248頁至第249頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（六）沒收部分：⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒
品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查扣案如附表編號1所示之甲基安非他命33包（重量詳如附表編號1所示），經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定結果，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心109年9月24日慈大藥字第109092470號函附鑑定書（本院卷第115頁至第122頁），且係供被告本案意圖販賣而持有第二級毒品所用，業據被告於本院審理期日供明在卷（本院卷第245頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；又毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之（最高法院94年度台上字第6213號判決意旨參照），是包裝上開毒品所用之包裝袋，因內含極微量之毒品殘留而無法析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併諭知沒收銷燬；至送驗耗損部分之毒品因業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，附此敘明。
⒉按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
查扣案如附表編號2、3所示之物，均係供被告意圖販賣而持有第二級毒品犯行所用，業據被告供明在卷（本院卷第246頁），不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案如附表編號4所示之物，核與本案並無關聯，並據被告 陳明 在卷（本院卷第246頁），爰不宣告沒收，附此敘明。
⒊此外，現行刑法已認沒收非從刑，本案宣告多數沒收，即
應由檢察官依刑法第40條之2第1項規定，併執行之，附此敘明。
參、公訴不受理部分：
一、公訴意旨另略以：被告於109年4月26日凌晨6時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在臺東縣臺東市更生北路11號「歐遊汽車旅館」502號房內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。因認被告此部分所為，涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。又109年1月15日修正公布、109年7月15日生效施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用同條第1項之規定（即檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月）。
上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。另109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」，就本次再犯第10條之罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用（最高法院109年度台抗大字第1771號裁定意旨參照）。
三、經查：被告前於89年間因施用毒品案件，經本院以89年度少調字第72號裁定送觀察勒戒，嗣因認有繼續施用毒品傾向，復裁定令入戒治處所施以強制戒治，並於90年6月7日停止處分執行出所，此後未再因施用毒品受觀察勒戒或強制戒治，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告本次再犯施用第二級毒品，距其最近1次觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放已逾3年，核屬毒品危害防制條例第20條第3項之「3年後再犯」，不因其間有無犯同條例第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，揆諸前開說明，應由檢察官聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察勒戒，或依毒品危害防制條例第24條第1項規定，由檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，尚不得逕行提起公訴。被告本次再犯施用第二級毒品，雖係於前開毒品危害防制條例修正施行前所犯，惟於修正施行後始經檢察官提起公訴，並繫屬本院，有臺灣臺東地方檢察署109年7月15日東檢松荒109偵1169字第1099009894號函上所蓋本院收文章戳為憑（本院卷第7頁），依毒品危害防制條例第35條之1第1款規定，檢察官自應依修正後規定處理，此部分起訴程序違背規定，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，諭知公訴不受理。
四、扣案如附表編號5所示之物，係被告所有並供施用第二級毒品所用之物，業據被告於偵訊及本院審理期日供明在卷（偵卷1第47頁、本院卷第246頁），檢察官並於起訴書中載明聲請沒收之旨，且該物本質上尚可供其他用途使用，客觀上難認係專供施用毒品之器具，爰依刑法第38條第2項前段、第40條第3項規定，單獨宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法299條第1項前段、第303條第1款，毒品危害防制條例第5條第2項、（修正前）第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第2項前段、第40條第3項，判決如主文。
本案經檢察官於盼盼到庭執行職務。
中華民國110年8月13日
刑事第三庭審判長法官蔡立群
法官徐晶純法官鍾晴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年8月13日
書記官陳昭穎附錄本案論罪科刑之法條毒品危害防制條例第5條第2項：
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
附表：
編號名稱、種類及數量備註1第二級毒品甲基安非他命33包（含包裝袋，重量詳如右所示）慈濟大學濫用藥物檢驗中心109年9月24日慈大藥字第109092470號函附鑑定書（本院卷第117頁至第121頁）：①晶體1包，袋上編號1，實驗室編號Z0000000000，毛重1.9853公克，淨重1.5457公克，餘重1.5302公克，檢驗結果第二級毒品甲基安非他命。②晶體1包，袋上編號2，實驗室編號Z0000000000，毛重1.9638公克，淨重1.5086公克，餘重1.4974公克，檢驗結果第二級毒品甲基安非他命。③晶體1包，袋上編號3，實驗室編號Z0000000000，毛重1.9492公克，淨重1.5166公克，餘重1.5052公克，檢驗結果第二級毒品甲基安非他命。④晶體1包，袋上編號4，實驗室編號Z0000000000，毛重1.9780公克，淨重1.5583公克，餘重1.5432公克，檢驗結果第二級毒品甲基安非他命。⑤晶體1包，袋上編號5，實驗室編號Z0000000000，毛重1.9277公克，淨重1.4884公克，餘重1.4691公克，檢驗結果第二級毒品甲基安非他命。⑥晶體1包，袋上編號6，實驗室編號Z0000000000，毛重1.9292公克，淨重1.5025公克，餘重1.4852公克，檢驗結果第二級毒品甲基安非他命。⑦晶體1包，袋上編號7，實驗室編號Z0000000000，毛重1.9945公克，淨重1.5489公克，餘重1.5317公克，檢驗結果第二級毒品甲基安非他命。⑧晶體1包，袋上編號8，實驗室編號Z0000000000，毛重1.3432公克，淨重0.8634公克，餘重0.8522公克，檢驗結果第二級毒品甲基安非他命。⑨晶體1包，袋上編號9，實驗室編號Z0000000000，毛重1.9381公克，淨重1.4941公克，餘重1.4818公克，檢驗結果第二級毒品甲基安非他命。⑩晶體1包，袋上編號10，實驗室編號Z0000000000，毛重1.9773公克，淨重1.5274公克，餘重1.5101公克，檢驗結果第二級毒品甲基安非他命。⑪晶體1包，袋上編號11，實驗室編號Z0000000000，毛重1.9470公克，淨重1.4615公克，餘重1.4486公克，檢驗結果第二級毒品甲基安非他命。⑫晶體1包，袋上編號12，實驗室編號Z0000000000，毛重3.6760公克，淨重3.2226公克，餘重3.2115公克，檢驗結果第二級毒品甲基安非他命。⑬晶體1包，袋上編號13，實驗室編號Z0000000000，毛重3.6563公克，淨重3.1978公克，餘重3.1823公克，檢驗結果第二級毒品甲基安非他命。⑭晶體1包，袋上編號14，實驗室編號Z0000000000，毛重3.6760公克，淨重3.2458公克，餘重3.2302公克，檢驗結果第二級毒品甲基安非他命。⑮晶體1包，袋上編號15，實驗室編號Z0000000000，毛重3.6558公克，淨重3.2055公克，餘重3.1941公克，檢驗結果第二級毒品甲基安非他命。⑯晶體1包，袋上編號16，實驗室編號Z0000000000，毛重3.5859公克，淨重3.1300公克，餘重3.1145公克，檢驗結果第二級毒品甲基安非他命。⑰晶體1包，袋上編號17，實驗室編號Z0000000000，毛重3.6138公克，淨重3.1699公克，餘重3.1523公克，檢驗結果第二級毒品甲基安非他命。⑱晶體1包，袋上編號18，實驗室編號Z0000000000，毛重3.7149公克，淨重3.2437公克，餘重3.2279公克，檢驗結果第二級毒品甲基安非他命。⑲晶體1包，袋上編號19，實驗室編號Z0000000000，毛重2.6647公克，淨重2.4333公克，餘重2.4173公克，檢驗結果第二級毒品甲基安非他命。⑳晶體1包，袋上編號20，實驗室編號Z0000000000，毛重3.6678公克，淨重3.2121公克，餘重3.1929公克，檢驗結果第二級毒品甲基安非他命。㉑晶體1包，袋上編號21，實驗室編號Z0000000000，毛重3.6348公克，淨重3.2085公克，餘重3.1944公克，檢驗結果第二級毒品甲基安非他命。㉒晶體1包，袋上編號22，實驗室編號Z0000000000，毛重3.6397公克，淨重3.1943公克，餘重3.1796公克，檢驗結果第二級毒品甲基安非他命。㉓晶體1包，袋上編號23，實驗室編號Z0000000000，毛重3.6378公克，淨重3.1780公克，餘重3.1625公克，檢驗結果第二級毒品甲基安非他命。㉔晶體1包，袋上編號24，實驗室編號Z0000000000，毛重3.6837公克，淨重3.1915公克，餘重3.1793公克，檢驗結果第二級毒品甲基安非他命。㉕晶體1包，袋上編號25，實驗室編號Z0000000000，毛重3.5997公克，淨重3.1359公克，餘重3.1207公克，檢驗結果第二級毒品甲基安非他命。㉖晶體1包，袋上編號26，實驗室編號Z0000000000，毛重3.7366公克，淨重3.2684公克，餘重3.2537公克，檢驗結果第二級毒品甲基安非他命。㉗晶體1包，袋上編號27，實驗室編號Z0000000000，毛重3.7109公克，淨重3.2413公克，餘重3.2283公克，檢驗結果第二級毒品甲基安非他命。㉘晶體1包，袋上編號28，實驗室編號Z0000000000，毛重3.6824公克，淨重3.2152公克，餘重3.2032公克，檢驗結果第二級毒品甲基安非他命。㉙晶體1包，袋上編號29，實驗室編號Z0000000000，毛重3.6683公克，淨重3.2145公克，餘重3.2023公克，檢驗結果第二級毒品甲基安非他命。㉚晶體1包，袋上編號30，實驗室編號Z0000000000，毛重3.6215公克，淨重3.1687公克，餘重3.1561公克，檢驗結果第二級毒品甲基安非他命。㉛晶體1包，袋上編號31，實驗室編號Z0000000000，毛重3.6407公克，淨重3.1822公克，餘重3.1675公克，檢驗結果第二級毒品甲基安非他命。㉜晶體1包，袋上編號32，實驗室編號Z0000000000，毛重3.6330公克，淨重3.1702公克，餘重3.1540公克，檢驗結果第二級毒品甲基安非他命。㉝晶體1包，袋上編號33，實驗室編號Z0000000000，毛重3.6590公克，淨重3.1929公克，餘重3.1791公克，檢驗結果第二級毒品甲基安非他命。2電子磅秤1個3蘋果手機1支（含SIM卡1張，門號0000000000號）4蘋果手機1支（含SIM卡1張，門號0000000000號）、贓款新臺幣4萬元5吸食器1組