裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第3929號刑事判決
裁判日期：民國91年01月22日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第三九二九號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 邱群傑 上訴人即被告乙○指定辯護人本院甲○右上訴人即被告因殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第一六五一號，中華民國九十年十月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一四四一五號、第一四四一六號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同殺人未遂，累犯，處有期徒刑參年。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○於民國（下同）八十五年間因竊盜罪，經本院判處有期徒刑六月確定，於八十六年一月二十五日因縮刑期滿執行完畢，猶不知悔悟，因於九十年二月間遭丁○○糾眾傷害，心生怨懟，竟與乙○及真實姓名不詳綽號「 小海 」之成年男子，共同基於殺人之犯意聯絡，於九十年八月二十九日清晨五時二十分許，分持鐵棍及西瓜刀，共同前往臺北縣板橋市○○路○○○號「第五元素飲料店」，朝丁○○之頭部、胸部等人體要害部位猛砍猛擊，並高喊「給你死」。雖經丁○○抬舉左手阻擋，仍受有左側頭部後方裂傷、左前臂裂傷深達肌肉、左腕背側深裂傷併橈骨及尺骨骨折、十條肌腱斷裂。丙○○、乙○及綽號「小海」之男子見丁○○血流滿面，且店內員工已撥電話報警，始罷手離去。丁○○經人送往板橋中興醫院急救得宜，始幸免於死。同日下午五時許，丙○○在臺北縣中和市○○路○○○號五樓住處，為警循線查獲，乙○則於員警未確知犯罪人身分前之同日晚間六時許，主動至臺北縣警察局板橋分局自首，並接受裁判。
二、案經丁○○訴由臺北縣警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○、乙○，對於右揭分持鐵棍及西瓜刀砍擊告訴人丁○○之事實，固供承不諱，惟矢口否認有殺人之犯意，並均辯稱彼等意在教訓告訴人，被告丙○○另辯稱：其祇持鐵棍毆打告訴人之手部，並未追砍告訴人，亦未高喊「給你死」之語，尤不知被告乙○攜帶西瓜刀云云；被告乙○則以攜帶西瓜刀係為防身，用以抵擋告訴人之攻擊，復因彼時已有些許醉意，不知有無砍傷告訴人等語置辯。
二、經查，右揭事實，迭據告訴人丁○○於警、偵訊中及原審、本院審理時指訴綦詳，核與在場目睹證人 陳綺 及 涂家媛 二人於偵查中結證之情節（九十年度偵字第一四四一六號偵查卷第五十頁至第五一頁，九十年九月十三日訊問筆錄）相符，並有診斷證明書一紙及現場照片六幀在卷足資佐證。又被告乙○於犯罪人身分未經有偵查職務之公務員發覺前，主動向員警自首而接受裁判一節，亦經證人即處理本案之臺北縣警察局板橋分局刑事組警員 李滿興 於原審審理中結證（原審九十年十月四日審判筆錄）屬實。而刑法上殺人與傷害致死之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，且殺人與傷害致死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見為斷，最高法院著有二十年非字一０四號、十九年上字七一八號等判例可資參照。按頭部乃人體之要害，如以利器猛力砍擊，當有致死之虞，此為一般人所週知，亦為被告丙○○、乙○所明知，觀諸被告丙○○夥同乙○及綽號「小海」之男子，分持鐵棍及西瓜刀，猛力朝告訴人之頭部砍殺、揮擊，經告訴人抬舉左手阻擋後，除受有左側頭部後方裂傷外，猶受有左前臂裂傷深達肌肉、左腕背側深裂傷併橈骨及尺骨骨折，且有十條肌腱遭砍斷等情，足徵被告等砍殺、毆擊時用力之猛，絕非僅止於教訓告訴人，且以被告等攻擊之部位，若非告訴人抬舉左手阻擋，以此猛力之砍擊砍向告訴人之頭部，必造成頭骨破裂之結果，益徵被告等確有殺人之不確定故意甚明。至告訴人於原審審理時已堅指「（問：你是否確定被告是要打你的頭？）我確定，當時我往裡面跑時，他們有追進來到廁所，他們都有講說『給你死』（國台語）」、「他們一開始打時，就有講了。」（原審九十年十月四日審判筆錄）等語不移，其於本院調查及審理時先後到庭所稱：「當時情況混亂，我也不確定是否有人說給你死的話，進來的是三人，但幾人動手，我不清楚，我們之前有過糾紛，他們來，我想教訓我的成份大過置我於死。我昏迷後好像我老闆將我送醫，他們拿出鐵棍、西瓜刀，我先拿椅子擋，椅子是被打落後我以左手擋，故砍傷我的手，我若沒拿椅子擋就會砍到我的頭，我們現在正在談和解中，我想若是和解後請給他們機會他們是一時衝動。」（本院九十年十二月十九日訊問筆錄）；「我與丙○○之前有過節，當時他們是來教訓我，應該不是要殺我，否則可以一刀給我死，他們有無說『給你死』的話，因當時情況很亂，我不確定，我們已經和解，他們有包一個紅包給我壓驚。」（本院九十一年一月八日審判筆錄）等語，均無非事後因與被告達成和解而為迴護被告之詞，自無足採憑。又被告乙○、丙○○等雖分持西瓜刀、鐵棍，惟被告丙○○偕同被告乙○共同前往上址時，已知悉被告乙○攜有西瓜刀，且係被告丙○○起意前往理論尋釁，對於現場必發生爭執及持西瓜刀砍殺之結果，當有所預見，應認被告等有共同殺人犯意之聯絡。被告等上開所辯，顯係避重就輕之詞，不足採信。本件事證明確，被告等之犯行均堪予認定。
三、核被告丙○○、乙○所為，均係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。被告丙○○、乙○與綽號「小海」真實姓名不詳之男子間，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告等已著手於犯罪行為之實行，而未發生犯罪之結果，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告丙○○於八十五年間因竊盜罪，經本院判處有期徒刑六月確定，於八十六年一月二十五日因縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表附卷可憑，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑，並先加後減。被告乙○於犯罪人身分未經有偵查職務之公務員發覺前，主動向處理之員警自首而接受裁判，應依刑法第六十二條前段自首之規定，遞減輕其刑。
四、原審據以對被告丙○○論罪、科刑，固非無見；惟查，原判決既於理由欄記載被告丙○○之犯罪情狀尚堪憫恕（詳如後述），卻仍量處有期徒刑五年，尚有未洽。被告丙○○提起上訴猶辯稱並無意置告訴人於死地，雖無理由，然原判決就被告丙○○部分既有如上之可議，即屬無可維持，應由本院就被告丙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及犯後態度等一切情狀，且被告丙○○係於九十年二月間遭告訴人丁○○糾眾傷害，有板橋中興醫院驗傷診斷書一紙在卷可參，因酒後憶及被毆之情而臨時起意前往尋仇，其個人僅持鐵棍毆擊告訴人而非持利刃，雖因共犯乙○持西瓜刀砍殺告訴人而觸犯殺人未遂之刑責，其犯罪之情狀尚堪憫恕，爰依法遞酌減輕其刑，並先加後減，量處被告丙○○有期徒刑三年。另原審經審酌被告乙○犯罪之動機、目的、手段、所生危害，及犯罪後之態度等一切情狀，量處被告乙○有期徒刑二年十月。經核該部分之認事、用法及量刑，均無違誤，應予維持。被告乙○猶執前詞提起上訴，辯稱意在教訓告訴人，為無理由，應予駁回。
五、被告等持供犯罪所用之西瓜刀一把及鐵棍二支，並未扣案，且被告等於警訊中已 陳明業 將該西瓜刀及鐵棍棄置福和橋下而無法尋得，自已滅失，爰不再為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條前段、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務中華民國九十一年一月二十二日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官高明哲法官王麗莉右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官胡儀中華民國九十一年一月二十三日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。