裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年家上字第120號民事判決
裁判日期：民國96年07月24日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院臺南分院民事判決95年度家上字第120號上訴人即反訴原告甲○○訴訟代理人 林恆毅 律師複代理人 何永福 律師被上訴人即反訴被告 黃海叁 上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十五年十月二十五日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十五年度婚字第三八五號）提起上訴，並於言詞辯論終結前提起反訴，本院於九十六年七月十日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
准反訴原告與反訴被告離婚。
第一、二審（含反訴）訴訟費用由被上訴人即反訴被告負擔。
事實及理由
壹、按婚姻無效、確認婚姻成立或不成立、撤銷婚姻、離婚或夫妻同居之訴，得合併提起，或於第一審或第二審言詞辯論終結前，為訴之變更、追加或提起反訴，民事訴訟法第五百七十二條第一項定有明文。本件被上訴人於原審以上訴人惡意遺棄，及兩造間有難以維持婚姻之重大事因為由，起訴請求判准與上訴人離婚；原審以兩造間長期分居，已無情份，有可歸責於上訴人之難以維持婚姻重大事由，而判准兩造離婚。經上訴人提起上訴到院，於本院言詞辯論終結前，則以受被上訴人即反訴被告不堪同居之虐待，及有可歸責於被上訴人即反訴被告之難以維持婚姻重大事由而提起反訴，請求判准與被上訴人離婚等語，揆諸諸首開說明，上訴人提起本件反訴並無不合，應予准許，先予敘明。
貳、本訴部分：
一、被上訴人主張：兩造於民國九十四年三月四日（起訴狀誤載為五月四日）結婚，婚後在台同居生活。詎上訴人婚後每天外出賭博，並自九十五年一月二十三日離家後，即未再與渠共同生活； 嗣渠 找到上訴人，並欲帶上訴人返家竟遭拒絕，足見上訴人係惡意遺棄渠在繼續狀態中。且兩造間長期分居，已無情份，無法共同生活，兩造間並有可歸責於上訴人之難以維持婚姻重大事由；為此，本於民法第一千零五十二條第五款及同條第二項之離婚請求權，提起本訴，求為判決准兩造離婚。原審判決並無不合；並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：伊未曾賭博，被上訴人婚後常酗酒，多次無故毆打及辱罵伊；被上訴人於九十五年一月二十一日晚上十時許，酒後返回嘉義縣東石鄉永屯村五鄰五一號之十住處後，即對伊施以肢體暴力及言語侮辱等暴行，致伊受有右上臂瘀傷，左肘擦傷，左大腿瘀傷及頭部腫脹等傷害，翌日並將伊反鎖門外，伊不得已而報警處理，並向法院聲請核發保護令。被上訴人不讓伊返家，竟於九十五年二月一日向嘉義縣警察局朴子警察分局三江派出所報案伊離家出走，更以伊不履行同居義務為由，提出離婚訴訟，惟伊有正當理由未與被上訴人同居，且兩造間雖有難以維持婚姻之重大事由，亦應由被上訴人負較重之責任等情詞，資為抗辯；並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於九十四年三月四日在大陸廣東省梅州市結婚，婚後返台定居於嘉義縣東石鄉永屯村五鄰五十一號之十，並未生育子女。
（二）上訴人於九十五年一月二十三日離家後，兩造即分居迄今。
（三）被上訴人於九十五年一月二十一日下午十時許，因對上訴人施以家庭暴力，經嘉義地院以九十五年家護字第七六號核發通常保護令，命被上訴人不得對上訴人實施身體或精神上不法侵害之行為，及不得直接或間接對於上訴人為騷擾之聯絡行為。
（四）被上訴人於九十五年十一月十五日下午一時三十分許，在嘉義縣東石鄉龍港村頂厝十九號外，因要求上訴人返家時未獲上訴人理睬，竟公然以台語及國語之不堪入耳穢語辱罵上訴人，而違反家庭暴力防治法，經嘉義地院以九十六年度朴簡字第五一號判處拘役五十天確定。
（五）上開事實，有兩造於原審提出，且互不爭執真正之嘉義縣警察局朴子警察分局三江派出所呈報單、嘉義地院通常保護令、戶籍謄本、結婚登記申請書、結婚公證書、財團法人海峽交流基金會、護照存卷（原審卷等六頁至第七頁、第二八頁至第三二頁）可稽；且有嘉義地院九十五年度家護字第七六號民事卷宗、九十六年度朴簡字第五一號刑事影印卷在卷足參，復為兩造所不爭，均堪信實。
四、按台灣地區與大陸地區人民間，判決離婚之事由，依臺灣地區之法律，台灣地區與大陸地區人民關係條例第五十二條第二項定有明文。本件被上訴人係台灣地區人民，上訴人係大陸地區人民，兩造於九十四年三月四日在大陸廣東省梅州市結婚乙情，有上開卷附之戶籍謄本、結婚公證書、上訴人護照（原審卷第二八頁至第三二頁）可參。兩造各自訴請法院判決離婚，依首開說明，其等離婚事由自應適用台灣地區之法律，先此敘明。
五、被上訴人另主張：上訴人婚後每天外出賭博，並於九十五年一月二十三日離家後即拒與渠共同生活，顯係惡意遺棄渠在繼續狀態中；且兩造間並有可歸責於上訴人之難以維持婚姻重大事由等語，則為上訴人否認，並以上情置辯；是上訴人未與被上訴人同居，是否有正當理由？是否以惡意遺棄被上訴人在繼續狀態中？兩造間有無難以維持婚姻之重大事由？被上訴人得否請求判決離婚？厥為本件首應審究之爭點。
六、按夫妻互負同居之義務，為民法第一千零一條所明定，夫妻之一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第一千零五十二條第一項第五款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當（最高法院四十九年台上字第一二五一號判例參照）。本件被上訴人主張上訴人以惡意遺棄被上訴人在繼續狀態中者，無非係以：上訴人自九十五年一月二十三日離家後拒不願返家同居，經渠與友人同至上訴人住處要求返家遭拒為其論據；惟查：
（一）被上訴人酒後於九十五年一月二十一日二十二時許，在嘉義縣東石鄉永屯村五鄰五十一之十號住處，以拳頭毆打上訴人，致上訴人受有右上臂瘀傷一×一公分、左肘擦傷二×０點三公分、瘀傷二×二公分及四×三公分、左大腿瘀傷二×二公分、頭枕部腫脹二×二公分之傷害，而對上訴人實施不法侵害行為，已發生家庭暴力事件；經嘉義地院以九十五年度家護字第七六號，於九十五年三月三十一日，核發有效期間為一年之通常保護令，命被上訴人不得對上訴人實施身體或精神上不法侵害之行為；被上訴人不得直接或間接對於上訴人為騷擾之聯絡行為等情，有嘉義地院九十五年度家護字第七六號民事卷宗在卷可參。
（二）再被上訴人基於違反保護令之犯意，於九十五年十一月十五日下午一時三十分許，至上訴人友人 蔡龍雄 夫婦位於嘉義縣東石鄉龍港村頂厝十九號住處外面叫囂，要求上訴人返家，因上訴人未予理睬，被上訴人竟公然以台語及國語之不堪入耳穢語辱罵上訴人，足以貶損上訴人在社會上所保持之人格地位，並以此方式直接騷擾上訴人，而違反通常保護令，經嘉義地院以九十六年朴簡字第五一號判處拘役五十日確定乙情，並有本院依職權調取上開刑事卷證影印全卷在卷可按。
（三）又證人即嘉義縣警察局朴子分局龍崗派出所警員 黃德文 於原審證述：「當天勤務中心說是家暴。我到現場時，上訴人已經在門外等我。上訴人的先生將門鎖住，我幫上訴人撞門請被上訴人出來，後來上訴人就說要聲請保護令，我們將上訴人帶回警局聲請保護令及通報。當時被上訴人有一起去派出所。在派出所我好像有聽到被上訴人說，如果上訴人要出去就不要回家。」等語明確（原審卷第四九頁至第五十頁）。此外，證人黃德文警員受理上訴人之報案時間為九十五年一月二十二日，家暴發生時間為九十五年一月二十一日晚上十時乙情，並有家庭暴力與兒少保護案件調查紀錄（通報）表在卷（原審卷第四四頁至第四五頁）可佐。
（四）再證人 丁連傑 於原審則證述：「上訴人於九十五年一月底二月初離家。大約上訴人離家二十幾天之後，我去找被上訴人，他叫我一起去找上訴人。我跟上訴人說夫妻間要好好說，叫上訴人回來團圓，上訴人說不要。另外我與永屯村村長一起去，要找上訴人回來，上訴人不跟我們說話，並且把我們趕出去。總共去過二次。」等語（原審卷第三八頁、第三九頁）。
（五）至於證人即嘉義縣警察局朴子分局三江派出所警員 楊國智 於原審亦到場證述：「被上訴人有到派出所報案，說上訴人在三家村四十一號賭博，當時被上訴人在外面等，我剛到現場時，上訴人剛好要坐下來賭，我到現場有拍照，但是照片曝光。他們正要賭麻將，被上訴人只有報案這一次。（後來）我們去查訪時就沒有看到上訴人。」等語（原審卷第三六頁至第四十頁）。是依證人楊國智之證述：縱認上訴人參與賭博行為，亦僅有一次而已，被上訴人主張：上訴人婚後每天外出賭博云云，亦屬無法證明，而不足採。
（六）綜參上開各情：⑴上訴人於九十五年一月二十一日晚上十時許，在兩造住處
遭被上訴人以拳頭毆打，致受有右上臂瘀傷一×一公分、左肘擦傷二×０點三公分、瘀傷二×二公分及四×三公分、左大腿瘀傷二×二公分、頭枕部腫脹二×二公分之傷害，所受傷害非輕。嗣上訴人於翌日欲返回住處時，再遭被上訴人鎖門而無法進入，上訴人因而報警並申請通常保護令，並自此離家至友人住處，已如上述，堪信上訴人自九十五年一月二十三日離家而未與被上訴人同居者，事出有因，難認為無正當理由。
⑵雖被上訴人主張：於上訴人離家後二十餘日，曾與訴外人
丁連傑至上訴人暫居之友人住處，要求上訴人返家而遭拒云云，惟上訴人因受被上訴人施以身體傷害之家庭暴力而離家，其後因恐再遭暴力相向而不願返家，衡情已難認有何拒絕同居之主觀情事，此情參以被上訴人於九十五年十一月十五日下午一時三十分許，在嘉義縣東石鄉龍港村頂厝十九號外，因要求上訴人返家未獲理睬時，竟公然以台語及國語之不堪入耳穢語辱罵上訴人，而違反通常保護令，並經刑事法院判刑確定者，更見如此；是被上訴人既非誠心悔過而要求上訴人返家共同生活，上訴人心有顧慮而不願隨同返家，本屬人情之常；被上訴人並未提出具體事證以資證明上訴人有何拒絕同居之主觀情事，其空言主張上訴人惡意遺棄在繼續狀態中云云，揆諸上開判例意旨，即為無理由。
⑷至於上訴人抗辯：因常遭被上訴人酒後毆打，受有不堪同
居之虐待云云，既為被上訴人否認，且被上訴人因於九十五年一月二十一日晚上十時許，酒後毆打上訴人，致上訴人受有傷害，並經法院核發常保護令者，雖如上述，惟上訴人並未提出任何證據資料，以資證明除此之外，常遭被上訴人毆打之事實，其上開抗辯亦難採信。至於被上訴人於九十五年十一月十五日下午一時三十分許，至訴外人蔡龍雄之住處要求上訴人返家時，雖公然以不堪入耳之穢語辱罵上訴人，而違反保護令致遭法院判刑確定；惟被上訴人係因上訴人離家未歸，而至上開處所要求上訴人返家，其因此情緒反應過度致行為過激者，亦屬人情之常，縱因此而有侵害上訴人之人格尊嚴，固屬不當，然其事出有因，且僅此一次，客觀上尚難認已逾越夫妻通常可忍受程度而危及婚姻關係之維繫，上訴人主張：其因此而受有被上訴人上開不堪同居之虐待云云，亦屬無法證明，而不足採。
七、第按有民法第一千零五十二條第一項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第一千零五十二條第二項定有明文；次按婚姻是否已生破綻而無回復希望，不可依主觀之標準定之，應以難以維持婚姻之事實，是否已達倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度以決定之（最高法院八十七年度台上字第一三０四號判決意旨參照）；至於夫妻雙方因長期未共同生活在一起，雙方之觀念、生活習慣、價值判斷等等，必然有所差異，此於夫妻雙方應相互扶持，同舟共濟之重要意義確有違背，並足以對夫妻雙方身心造成傷害，有礙往後夫妻和好，再過正常夫妻生活。是則夫妻雙方分居太久，彼此之理念、生活習慣、價值判斷等等大不相同，更且雙方已無半點情意，縱勉強維持形式上婚姻關係，對於雙方，乃至社會，均無正面價值，應可認為有難以維持雙方婚姻之重大事由。查：上訴人自九十五年十一月二十一日因受被上訴人施以家庭暴力，翌日並因被上訴人鎖門而無法返家，並因此而聲請法院核發通常保護令，兩造自此而分居兩地；兼以上訴人抗辯：因照顧父病而於九十六年初返回大陸地區等語，並為上訴人於本院審理時所不爭，亦堪信實。是兩造在台灣地區共同生活期間，感情原已不洽，其後分居日久，因無夫妻之實而形同陌路，更且各自訴請法院判決離婚等情，既如上述，堪信兩造間確有致一般人若處於相同境況，均將喪失相互維持婚姻之意欲，而達於難以維持婚姻之重大事由。惟造成兩造婚姻破綻之原因，起因於被上訴人對於上訴人施加家庭暴力行為，且被上訴人於上訴人離家後，復未誠心請求上訴人原諒並要求返家，竟仍於九十五年十一月在上訴人暫居處以不堪入耳之穢語辱罵上訴人，而違反通常保護令，並遭刑事法院判刑確定；綜此，足見兩造間之婚姻關係緊張，應歸究於上訴人未加珍惜及認真經營雙方之婚姻關係，致兩造關係漸行疏遠。益見本件兩造間有難以維持婚姻之重大事由，應由被上訴人負最大部分責任者亦明。
八、綜上所述，被上訴人主張上訴人婚後每天外出賭博，並於九十五年一月二十三日離家後，即未再與渠共同生活惡意遺棄渠在繼續狀態中，及兩造間有難以維持婚姻之重大事由云云，均無足採；被上訴人執此請求判決與上訴人離婚者，非有理由，不應准許；原審未遑詳察，而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
叁、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴被告於婚後有如上之行為，並於法院核發保護令期間，仍不斷對反訴原告甲○○為騷擾、辱罵等違反保護令行為，而遭嘉義地院以九十六年度朴簡字第五一號判處拘役五十日確定，足認反訴原告受有不堪同居之虐待；更且兩造自九十五年一月二十三日後，因可歸責於反訴被告之事由而分居迄今，兩造觀念歧異，婚姻已生破綻，有可歸責於反訴被告之難以維持婚姻重大事由。為此，本於民法第一千零五十二條第一項第三款、第二項之離婚事由，提起本訴，並聲明：㈠准兩造離婚。㈡反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告則以：反訴原告婚後來台約四個月即離家出走，且於九十六年二月三日已自高雄返回大陸。渠並未毆打反訴原告，亦未辱罵反訴原告。渠不知道反訴原告於九十五年一月二十三日為何離家，是反訴原告自己說要出去，永遠不回來。於一個月後，渠經鄰居告知，才去找反訴原告，渠亦同意與反訴原告離婚等情詞置辯；並聲明：㈠反訴駁回。㈡反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
三、查：
（一）反訴原告主張受反訴被告不堪同居之虐待者，尚屬無法證明，已如上述；反訴原告主張本於民法第一千零五十二條第一項第三款規定，訴請與反訴被告離婚者，即嫌無據。
（二）惟反訴原告於九十五年十一月二十一日，因受反訴被告施以家庭暴力，於翌日並因反訴被告閉門拒絕反訴原告回家，反訴原告不得已而離家後，兩造因此分居迄今，其後反訴原告因照顧父病於九十六年初返回大陸地區；更且兩造在台灣地區共同生活期間，感情原已不洽，其後分居日久，因無夫妻之實而形同陌路，並各自訴請法院判決離婚等情，堪信兩造間確有難以維持婚姻之重大事由，且造成兩造婚姻破綻，起因於反訴被告對於反訴原告施以家庭暴力行為，復未誠心請求反訴原告原諒而要求返家，竟仍以不堪入耳之穢語辱罵反訴原告而違反通常保護令，而遭刑事法院判刑確定者，應由反訴被告負最大部分責任，亦如上述；是兩造間婚姻難以維持之重大事由，且應由反訴被告負較大責任，則反訴原告主張兩造間因有重大事由，難以維持婚姻關係，而據以請求判決離婚，依法即無不合，應予准許。
四、綜上所述，反訴原告主張受有反訴被告不堪同居之虐待，而訴請法院判決離婚雖為無理由，惟兩造間確有難以維持婚姻之重大事由，且應由反訴被告就難以維持婚姻之重大事由之發生負較大責任；從而，反訴原告本於民法第一千零五十二條第二項規定，訴請與反訴被告離婚，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法，不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
肆、據上論結，本件上訴人之上訴及反訴均為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國96年7月24日
民事第三庭
審判長法官陳光秀
法官曾平杉法官李文賢上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國96年7月26日
書記官劉清洪【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。