裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上字第99號民事判決
裁判日期：民國96年07月24日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院臺南分院民事判決96年度上字第99號上訴人甲○○
弄20號訴訟代理人 陳信村 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 莊安田 律師上列當事人間因債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國96年4月3日臺灣臺雲林方法院第一審判決（95年度訴字第533號）提起上訴，本院於96年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：本件被上訴人於原審請求：⑴確認上訴人對被上訴人之新台幣（下同）400萬元抵押債權不存在，⑵撤銷原審95年度執字第13429號強制執行案件之執行程序，⑶上訴人應給付被上訴人702,731元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息及⑷准許假執行等訴，其中第⑴項之確認之訴部分經原審判決駁回，第⑶項部分則判決上訴人應給付被上訴人612,928元，並自民國（下同）95年11月24日起至清償日止按年息5％計算之利息，而駁回其餘之請求。被上訴人未就上開敗訴部分上訴，是該部分業已確定，不在本院審理範圍，先予敘明。
二、被上訴人主張㈠起訴時主張：
⒈坐落雲林縣○○鄉○○段322、326、327、329及332地號（
以下省略段名）等5筆農地應有部分各4分之1，係兩造各自繼承取得，兩造並均享有一半之權利，即應有部分各為8分之1，但因囿於法令限制無法登記為共有，乃將該應有部分4分之1全部登記為被上訴人所有，而為保障上訴人對上開土地之所有權，兩造遂於88年12月間，協議在上開土地設定1,000萬元之抵押權予上訴人，俟日後被上訴人將應有部分移轉為上訴人所有後，再行塗銷該抵押權。其後，因被上訴人曾以同所329、332地號土地，向雲林縣褒忠鄉農會設定第1順位抵押權所借用之24萬元未清償，致遭該農會向原審執行法院聲請強制執行，並由原審以94年度執字第9427號執行在案。於該執行程序進行中，上訴人為保障伊之權利，乃與被上訴人商議，由被上訴人簽立日期為88年12月1日之400萬元借據1紙，供伊以債權人之身分，俾用以買回上開2筆土地，惟上訴人竟未依約買回土地，反於該2筆土地經原審執行法院拍定後，以第2順位抵押權人之地位，持該實際上不存在之400萬元債權參與分配，嗣經分配取得1,505,463元。詎上訴人又以上開400萬元借款債權不足2,494,537元【即4,000,000元－1,505,463元＝2,494,537元】為由，向原審聲請裁定准許拍賣同所322、326、327等3筆土地，嗣經原審以95年度拍字第251號裁定准予拍賣，上訴人即持該裁定聲請強制執行，並由原審以95年度執字第13429號案件受理執行在案，現執行程序進行中。
⒉因兩造間就上開土地之設定抵押權，目的僅在擔保上訴人應
有部分之權利，實際上並無該400萬元之借貸關係存在，是上訴人以原審95年度拍字第251號拍賣抵押物裁定聲請強制執行，自有未當；再者，上訴人就拍賣同所329、332地號土地後分得之1,505,463元，因被上訴人亦擁有一半之權利即752,731元，對此部分，上訴人屬無法律上之原因而受有利益，自應返還。爰依強制執行法第14條第2項規定，以及不當得利之法律關係，提起本件訴訟。
㈡對於上訴人抗辯之陳述：
⒈上訴人固指稱「系爭抵押權所擔保者是上訴人消極信託在被
上訴人上開土地之損害賠償債權並非實際上之借款債權」。惟抵押權具有附屬性，係附屬於債權而存在，無債權存在，則抵押權亦無所附麗，且抵押權並非保障土地損害賠償請求權，故上訴人縱有遭受損害，必須另以訴訟請求，而非請求拍賣抵押物。
⒉另上訴人與被上訴人對於系爭土地各有2分之1之權利，而上
訴人在原審94年執字第9427號強制執行案件所領取之分配款亦應僅具2分之1之權利而已，上訴人將之全部據為己有，應屬不當得利，故上訴人否認不當得利應無可採。
⒊上訴人又以「兩造協議土地權利為400萬元，並轉換為借款
，上訴人有優先受償權，並非不當得利」等語作為上訴理由，然上訴人所提出之借據，借款日期為88年12月1日，而兩造係在同年12月25日始立協議書，並載明：「本件抵押土地名義乙○○4分之1，實際上係乙○○、甲○○2人各8分之1，甲○○沒有登記名義，為確保甲○○應有權益，同意辦理抵押權設定登記，實際上沒有借款行為，將來如甲○○取得應得土地時，抵押權即塗銷。」依上開88年12月25日協議書上所載，並未有土地價值轉換400萬元債務之協議，且該借據係成立於協議成立前，足證上訴人所舉理由並不足採信。上訴人就系爭土地尚有2分之1權利，其竟不依法訴請所有權移轉登記，而聲請拍賣抵押物，兩造既無債權債務關係存在，則原審依法判決被上訴人勝訴，其認事用法並無不當等語。並聲明：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人則提出如下之抗辯：㈠兩造就上開土地所設定之抵押權所擔保者是上訴人消極信託
在被上訴人之土地無法登記之損害賠償債權，並非實際上借款之債權（被上訴人主張為借款債權不及於其他），故上訴人自認對被上訴人雖無上開400萬元借款債權存在。惟上訴人前因法令限制關係，無法與被上訴人一同登記為上開土地之共有人，為此兩造乃協議將上訴人所有之應有部分8分之1，暫登記於被上訴人名下，並於88年12月22日設定1,000萬元之抵押權作為擔保，是兩造間雖無借貸關係存在，但已將上訴人未取得之土地權利轉為債權。嗣因土地價值降低，上訴人乃將所有部分之土地價值調降為400萬元，並由被上訴人簽立400萬元之借據1紙，供上訴人於原審94年度執字第9427號執行事件中參與分配。上訴人將上開土地交付被上訴人，被上訴人本應善盡管理人之責任，然被上訴人擅自於73年11月26日，以同所329、332地號土地應有部分4分之1為擔保，設定第1順位抵押權向雲林縣褒忠鄉農會借款，因未清償債務，致遭拍賣，而無法將該等土地交還上訴人，則上訴人以兩造協議之400萬元債權參與上開強制執行事件之分配，並就受分配金額1,505,463元後，不足之2,494,537元以本件拍賣抵押物裁定聲請強制執行，自屬有理。
㈡又被上訴人簽具之借據因代書認為需在設定1,000萬元抵押
權之前，故借據借用之日期倒填在抵押權設定之前，而其中329及332號土地因被上訴人未清償雲林縣褒忠鄉農會之借款而被拍賣，則損害賠償已發生，因而上訴人為保障權利而設定之抵押權是因上訴人之土地權利被拍賣而生之損害賠償權利為有法律上之原因並非不當得利，被上訴人主張是不當得利顯難成立。再按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明，故契約之當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許，最高法院著有47年台上字第535號判例可資遵循。本件依兩造之協議書所載，顯係為擔保上訴人信託登記予被上訴人名義之上開土地權利及將來如無法登記之損害賠償請求權甚明，而兩造既已約定將土地之權利協議為400萬元並轉換為借款以保障上訴人之權利，上訴人據此主張優先受償，並非不當得利要無疑問，則上訴人就未分配之債權額主張損害賠償已發生而拍賣抵押物，自為權利之行使，原判決認借款債權不存在，顯未能顧及本件設定抵押權之真意乃在保障其他之權利（即損害賠償請求權），且上開土地經拍賣後之價格已低於一般之市場價值，上訴人確受有損失，原審未審酌及此，逕為上訴人敗訴之判決，自有尚有未洽等語。並聲明：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事實：㈠坐落雲林縣○○鄉○○段322、326、327、329、332等5筆土
地持分，雖登記為被上訴人所有，但上訴人亦有2分之1所有權，即系爭5筆土地為兩造共有，應有部分各8分之1。
㈡兩造為保障上訴人權利，因此將系爭5筆土地以上訴人為抵
押權人設定1,000萬元之抵押權，惟實際上並無1,000萬元之債權、債務關係存在。
㈢又上訴人與被上訴人間並無台灣雲林地方法院95年度拍字第251號裁定所示之400萬元債權、債務關係存在。
㈣前揭同所329及332地號土地，業經被上訴人之其他債權人聲
請強制執行，經原審執行法院以94年度執字第9427號執行事件拍賣，拍定金額為2,107,000元，上訴人以第2順位抵押權人之地位參與分配，分配金額為1,505,463元。
五、得心證之理由：㈠本件兩造均否認有上開400萬元及1,000萬元債權、債務關係
存在，惟對於前揭原審法院95年度執字第13429強制執行事件之執行程序及94年度執字第9427號執行事件之分配款金額則有爭執，是本件之爭點為：
⒈原審執行法院95年度執字第13429號執行事件之執行程序，
是否合法？即該執行程序應否撤銷？⒉上訴人為保障其權利而就94年度執字第9427號執行事件參與
分配，是否構成不當得利？即被上訴人請求上訴人返還於上開執行程序所受分配款之一半，有無理由？㈡就被上訴人請求撤銷原審95年度執字第13429號執行事件之執行程序部分：
⒈按執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，
或執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人始得於強制執行程序終結前提起異議之訴，此觀強制執行法第14條第1項、第2項之規定自明。又無實體上確定力之執行名義，因未經實體上權利存否之審查，債務人實無抗辯之機會，乃就此項執行名義成立前，所存實體上權利義務存否之爭執，許由債務人提起異議之訴，以謀救濟。即債務人就實體上權利義務之存否，在強制執行程序終結前，尚得提起異議之訴。倘未於該強制執行程序終結前加以爭執，依該執行名義所為之強制執行程序始成為終局之執行，以求程序之安定。準此，得依此項規定提起異議之訴者，應限於依非訟事件程序審查而許可對之強制執行之債務人，如准許拍賣抵押物、准許本票強制執行等可為終局執行名義之裁定所載之債務人，始足當之（最高法院92年度台上字第2138號判決意旨參照）。本件被上訴人主張上訴人以原審法院95年度拍字第251號拍賣抵押物裁定為執行名義，向原審執行法院聲請拍賣同所322、326、327等3筆土地之應有部分4分之1等情，業據原審依職權調取上開卷宗查核屬實，被上訴人此部分主張自屬實在。再聲請拍賣抵押物，屬非訟事件，其准許與否之裁定，並無確定實體法上法律關係存否之性質，依前開裁判意旨，屬於無與確定判決同一效力之執行名義，是被上訴人以該拍賣抵押物裁定所示之債權不成立為由，在執行程序終結前，提起異議之訴，於法自屬有據。
⒉又被上訴人前揭否認債權存在之主張，經上訴人自認，並於
原審95年12月14日言詞辯論時稱：「‥‥對這些土地我並不是登記的所有權人，但是實際上我有權利。所以我就和乙○○設定1,000萬元的抵押權，並沒有借貸，設定抵押權只是保障我的權利。」及「‥‥400萬元是原告（即被上訴人）跟我約定的，因為地的價值有降價，所以原來設定1,000萬元價值就降為400萬元，用寫借條方式來說有借貸，實際上沒有借原告400萬元。」等語（見原審卷第32頁及32頁背面）。再參以兩造於88年12月25日所簽訂之協議書，其上載明：「本件抵押土地名義乙○○4分之1，實際上係乙○○、甲○○2人各8分之1，甲○○沒有登記名義，為確保甲○○應有權益，同意辦理抵押權設定登記，實際沒有借款行為，將來如甲○○取得應有土地時，抵押權即塗銷‥‥」等語（見原審卷第14頁），可見兩造就本件土地所設定之抵押權，目的乃在擔保上訴人對系爭土地應有部分之權利，亦即被上訴人如將系爭土地處分，而未將上訴人潛在之土地應有部分移轉為上訴人所有時，上訴人就其損害，得以抵押權人之地位優先取償，並非兩造間存有借貸關係。
⒊另上訴人又以伊未取得土地權利，因而受有損害，故兩造協
議將上開400萬元債權作為損害賠償之金額，是該400萬元乃損害賠償債權，非借貸債權，伊本得就未受償之款項求償等語置辯。惟上開抗辯經被上訴人予以否認，且依上訴人於本院96年6月29日準備程序中所陳：「（為何在寫協議書之前就寫借據？）借據是在寫協議書之後才倒填日期寫的，是因為土地跌價，兩造同意以400萬元作為土地價值計算。借據是寫協議書以後將近一年土地跌價才寫的，400萬元是兩造自己估計出來的，1,000萬元只剩下400萬元。」及「（為何要寫借據？）兩造協議作為損害賠償的金錢，所謂損害是被上訴人無法將土地登記給上訴人。」等語（見本院卷第26頁），則土地跌價之事實既發生於兩造訂立協議書之後，若該400萬元借據係如上訴人所主張，作為未能取得土地之損害賠償額，何須於該借據上倒填日期？上訴人對此難以自圓其說。況為兩造代寫協議書及借據之代書即證人 李德崎 亦於原審庭訊時亦證稱：「‥‥借據是我寫的，是甲○○叫我寫的，乙○○當時沒有當場簽，是我寫好交給甲○○的，我只是代筆，實際上關係是土地是登記乙○○名字，可是甲○○也有一半的權利，是要擔保甲○○對該土地的權利，才設定1,000萬元的抵押權。」等語（見原審卷第62頁），顯見被上訴人指稱該400萬元借據乃為使上訴人能買回該強制執行之系爭土地而簽立，並非雙方協議之損害賠償金額等語，堪信屬實。是兩造間既無原審95年度拍字第251號拍賣抵押物裁定所示之借款債權存在，則被上訴人主張原審執行法院95年度執字第13429號執行事件於執行名義成立前，存有債權不成立之事由一節，自屬可採，故被上訴人請求撤銷上開95年度執字第13429號執行事件之執行程序，為有理由，應予准許。上訴人前揭所辯，尚非可採。
㈢就被上訴人請求上訴人返還不當得利部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。又執行法院將拍賣所得之價款逕行分配與各債權人，其實際給付義務人仍為債務人，執行法院僅代債務人將拍賣所得價款轉給債權人以清償其債務而已；債權人受分配清償之金額既係來自債務人，則其超領之金額部分縱屬不當得利而致受損害者，亦為債務人，故應返還該利益與債務人。再按，准許拍賣抵押物之裁定，法院僅就其提出證明有抵押權存在之證據為形式上之審查，既無確定實體法上法律關係存否之性質，要於債權及抵押權之存否，並無既判力。故債權人以准許拍賣抵押物之裁定為執行名義，聲請強制執行而受金錢之支付者，倘其債權確不存在，債務人非不得逕依不當得利之規定，請求其返還因執行所得之利益，有最高法院有91年度台上字第827號、84年度台上字第1243號判決意旨足參。
⒉經查，同所329及332地號土地登記名義人為被上訴人，其所
有權應有部分4分之1，前經被上訴人之債權人雲林縣褒忠鄉農會聲請執行，經原審執行法院以94年度執字第9427號案件執行拍賣，於95年3月9日以總價2,107,000元拍定，上訴人並以第2順位抵押權人、對被上訴人有400萬元借款債權參與分配，嗣經分配，扣除第1順位抵押權人雲林縣褒忠鄉農會及上訴人之執行費用各5,679元、12,044元，該2筆土地之增值稅321,931元，及雲林縣褒忠鄉農會之本息債權261,883元後，上訴人計分得1,505,463元，並於95年4月20日領得分配款，業經原審調卷查明，並有該執行案件之分配表及領款收據在卷可稽（見原審卷第69、70頁），並為上訴人所不爭執，是被上訴人主張上訴人因參與上揭執行事件之分配而受有1,505,463元之利益等情，堪信為真實。
⒊又按土地稅法第5條第1項第1款規定：「土地為有償移轉者
，土地增值稅之納稅義務人為原所有權人」，本件該2筆土地係依執行程序拍賣，自屬有償移轉，因兩造對該等土地之應有部分各享有一半之權利，則對該土地因移轉所生之增值稅，兩造自應共同平均負擔；至於該執行事件，係因可歸責於被上訴人之事由所肇致，且上訴人並非執行債務人，故該執行事件所生之執行費用，應由被上訴人自行負擔。準此，該2筆土地於拍賣變價後，經扣除增值稅後淨值之一半，始屬上訴人應有部分之權利。經核算上訴人所有土地權利變價後之價值為892,535元【計算式：（總價2,107,000元－增值稅321,931元）÷2＝892,534.5元，元以下四捨五入（以下同）】，在此數額範圍內屬變價後上訴人之權利，其受領具有正當原因；至於超過部分之金額即612,928元【計算式：
上訴人受領分配款1,505,463元－上訴人權利價值892,535元＝612,928元】，因上訴人對被上訴人實際上並無借款債權存在，是上訴人就此部分所受領之款項，欠缺法律上之正當原因，並致被上訴人受有損害，且其間具有因果關係，屬不當得利，應返還被上訴人。從而，被上訴人請求上訴人返還在612,928元之範圍內為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。再上訴人既明知伊與被上訴人就同所329及332地號土地所有權應有部分各僅有一半之權利，惟其仍受領超過伊所得分配之款項，依民法第182條第2項前段規定，受領人於受領時，知無法律上之原因，應將受領時所得之利益，附加利息，一併償還，則上訴人自應附加利息償還被上訴人，又因該利息並未經約定，是依民法第203條規定，上訴人應自領得分配款日即95年4月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定利息。本件被上訴人請求附加自起訴狀繕本送達翌日即95年11月24日（見原審卷第29頁）起至清償日止之法定利息，因未逾越其所得請求之利息範圍，自應予准許。
六、綜上所述，被上訴人以兩造間並無借款債權存在為由，訴請撤銷原審95年度執字第13429號執行事件之強制執行程序，並依不當得利法律關係，請求上訴人給付612,928元及自95年11月24日起至清償日止按年息百分之5計算之利息部分，均為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，均無理由，應予駁回，而上開駁回部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就前揭應准許部份為被上訴人即原告勝訴之判決，並依兩造聲請分別酌定相當之擔保金額為准免假執行之宣告，就超過上開應准許部分為被上訴人敗訴之判決，經核並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判為無理由，應予駁回。
七、本件事証已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認於本院之心證及判決結果已無影響，均無庸再予一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年7月24日
民事第四庭審判長法官王惠一
法官王浦傑法官蘇重信上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。依法須繳納裁判費並應委任律師為訴訟代理人，始得上訴。
中華民國96年7月24日
書記官黃文生【附記】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。