裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第821號刑事判決
裁判日期：民國97年09月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第821號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度審易字第1685號中華民國97年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度毒偵字第5726號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高雄方地方法院。
理由
一、本件公訴意旨略以：甲○○前因施用毒品案件，於民國（下同）91年10月25日經獲強制戒治執行完畢釋放後（其於91年11月25日及91年12月6日均施用第二級毒品，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以其施用毒品行為係臺灣高雄地方法院91年度簡字第1846號判決確定效力所及，而以92年度毒偵緝字第829號不起訴處分確定），又於97年6月24日下午3時48分回溯24小時內，施用第二級毒品甲基安非他命，經警採其尿液送驗後查獲上情，因認被告甲○○違反毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌。
二、原判決以被告甲○○前因施用毒品案件，經該院以90年度毒聲字第5002號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年8月28日執行完畢釋放；嗣又因施用毒品案件，經該院以90年度毒聲字第6179號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經檢察官聲請以簡易判決處刑及強制戒治，再經該院以90年度毒聲字第5213號裁定送強制戒治，於91年10月25日強制戒治期滿執行完畢，聲請以簡易判決處刑部分，則經該院以91年度簡字第1846號判決判處有期徒刑6月確定（於92年6月25日易科罰金執行完畢）。復又因施用毒品案件，經檢察官聲請強制戒治及請求該院併案審理，經該院以92年度毒聲字第641號裁定駁回強制戒治之聲請，嗣經檢察官提起抗告，經本院裁定准予令入戒治處所進行強制戒治後，嗣因法律修正而報結，而前開聲請併案部分則因退回併案審理後，經檢察官認被告於91年11月25日及91年12月6日施用第二級毒品之犯行，係上開91年度簡字第1846號判決確定效力所及，以92年度毒偵緝字第829號不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開不起訴處分書各1紙在卷可稽。被告強制戒治執行完畢日應為91年10月25日，其後縱曾於91年11月25日及91年12月6日有施用毒品之犯行，然為前案判決效力所及而不起訴，又該等施用犯行縱曾因法院裁定令入戒治處所進行強制戒治程序，然因毒品危害防制條例自00年0月0日生效施行而告中斷報結，並非完成法律所預設足以戒斷毒癮之治療程序而釋放，故此次釋放自核與該條例前揭條文所稱「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放」不符，不得將該次視為「執行完畢釋放」而列入計算行為人5年內是否再犯之依據（台灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第10號研討結論亦採同一見解）。準此，被告本件施用毒品（97年6月24日）犯行既距前次強制戒治執行完畢釋放（91年10月25日）時點，以及前案判決效力所及之各次施用毒品犯行時間，既均已逾5年，自應對之重行施以觀察、勒戒等行政處遇程序，方屬適法。是以檢察官未見及此，猶就被告前揭施用毒品犯行提起本件公訴，起訴程序於法顯有未合，而不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「
5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。修正前條文所定三犯以上之情形，因修正草案僅區分為初犯、5年後再犯，自應依修正條文第23條第2項規定處理。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於
5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因前已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度台非字第342號、第405號判決意旨參照）。本件被告甲○○前於90年間因施用毒品案件（初犯），經原審法院以90年度毒聲字第5002號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年8月28日執行完畢釋放；嗣又於91年間因施用毒品案件（再犯），經該院以90年度毒聲字第6179號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經檢察官聲請以簡易判決處刑及強制戒治，經原審法院以90年度毒聲字第5213號裁定送強制戒治，於91年10月25日強制戒治期滿執行完畢；聲請以簡易判決處刑部分，則經原審法院以91年度簡字第1846號判決判處有期徒刑6月確定（於92年6月25日易科罰金執行完畢）；復於91年11月25日及91年12月6日施用第二級毒品（三犯），經檢察官聲請強制戒治，經本院以92年度毒抗字第133號裁定准予令入戒治處所進行強制戒治1年（嗣因法律修正而報結）；而上揭91年11月25日及91年12月6日施用第二級毒品之犯行，檢察官因認係上開91年度簡字第1846號判決確定效力所及，故而以92年度毒偵緝字第829號不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開不起訴處分書及相關裁判影本可稽。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後之5年內，已再犯施用毒品罪（被告91年11月25日及91年12月6日再犯施用第二級毒品罪，屬三犯），復於97年6月24日為警採尿時起回溯24小時內第四次犯施用第二級毒品甲基安非他命犯行，揆諸上揭說明，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形（最高法院上揭97年度台非字第342號、第405號刑事判決均採此見解）。原判決認為被告97年6月24日為警採尿時起回溯24小時內施用第二級毒品甲基安非他命行為，屬「5年後再犯」之情形，認應由檢察官聲請法院裁定令入勒戒所觀察、勒戒，因而為公訴不受理之諭知，依法即有未合。檢察官上訴指摘原判決有適用法則不當之違背法令，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第364條、第
372條，判決如主文。中華民國97年9月30日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年9月30日
書記官陳靖華