裁判字號：臺灣新竹地方法院105年訴字第490號刑事判決
裁判日期：民國106年09月05日
裁判案由：殺人未遂
臺灣新竹地方法院刑事判決105年度訴字第490號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告羅濟瑄指定辯護人楊隆源律師上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（105年度偵緝字第498號），本院判決如下︰
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告羅濟瑄之友人即共犯龍 葉君義 （由本院另行審結）與告訴人 鄧智鈞 兩人互有仇隙，故共犯 龍葉君義 於民國105年3月17日晚間與被告羅濟瑄、共犯 蕭政格 （通緝中）在苗栗縣頭份市○○路天仁茗茶集合後，由共犯龍葉君義駕駛車號0000-00號自小客車搭載被告羅濟瑄、共犯蕭政格兩人，前往新竹市○○路○段○○號地下室停車場外等候。嗣於當晚22時4分許，被告羅濟瑄等三人見告訴人鄧智鈞出現後，竟基於殺人之犯意聯絡，共犯龍葉君義持鐵鎚，共犯蕭政格與被告羅濟瑄分持龍葉君義所提供之鋁棒，進入該處地下室停車場內，共同毆打及重擊告訴人鄧智鈞之頭部及身體，致告訴人鄧智鈞因此受有左頭皮撕裂傷、四肢多處挫擦傷、左腰挫瘀傷等傷害而殺人未遂。嗣告訴人鄧智鈞報警處理，查悉上情。因認被告羅濟瑄涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪等語。
二、本件公訴意旨認被告羅濟瑄涉犯殺人未遂之罪嫌，無非係以：被告羅濟瑄 於警詢 、本院準備程序及審理時之供述、告訴人蕭政格於警詢及本院審理時證述、現場監視錄影帶及翻拍照片、診斷證明書、國軍新竹地區醫院附設民眾診療服務處函文及所附急診病歷、告訴人受傷相片、急診室生命徵象記錄、新竹市消防局救護表各1份等為其主要論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例可資參照）。次按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意為斷，被害人受傷部位、傷痕多寡及輕重、兇器種類等，均得作為判斷被告有無殺意之參考，不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定行為人自始即有殺害被害人之犯意，應審酌當時情況判斷之（最高法院20年非字第104號判例、97年度台上字第2517號、94年度台上字第6857號判決可資參照）。準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、兇器之用法、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係與恩怨、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人創傷之部位、程度及攻擊行為結束後之舉措等各項因素綜合予以研析。
四、訊據被告堅詞否認有何殺人之犯意，辯稱略以：案發當天我吃完晚飯接到龍葉君義的電話叫我去天仁茗茶，後來開車快到停車場的時候才跟我們說幫忙一下，要去教訓人，我拿鋁棒只有打鄧智鈞身體、腳，沒有打鄧智鈞的頭部，我跟他沒有糾紛，沒有要殺他的意思云云；被告之辯護人為其辯護稱略以：被告跟被害人本來不認識，沒有仇隙，所以沒有殺人動機，被告當天是受龍葉君義所託前往教訓被害人，雖分持榔頭、鋁棒，但是沒有積極證據證明有攻擊被害人頭部，而且看被害人傷勢照片，是一個橫狀，當時如果用鋁棒打頭部傷勢應該是直行，況且，榔頭、鋁棒都是質地堅硬的金屬，如果對被害人有殺意，直接攻擊頭部，傷勢不可能只有這樣，還讓被害人可以上1樓求救，沒有達昏迷不省人事的狀態，雖然這樣的行為不對，但是從證據上沒有辦法證明被告羅濟瑄主觀上有殺人的犯意等語。經查：
㈠、被告對於上開時、地，與共犯龍葉君義、蕭政格分持榔頭、鋁棒朝告訴人揮打，致告訴人受有左頭皮撕裂傷、四肢多處挫擦傷、左腰挫瘀傷之傷害等情，於警詢、本院準備程序及審理時均供承不諱（3607號偵卷第19頁背面至21頁、本院卷第143至147頁），核與告訴人即證人鄧智鈞於警詢、偵訊及本院審理時之證述（3607號偵卷第24頁至26頁、第92至93頁）、共犯龍葉君義於警詢、本院審理時之證述（3607號偵卷第8至10頁、第11頁背面至13頁、第105至113頁）、共犯蕭政格於警詢之證述（3607號偵卷第14頁背面至15頁、第17頁背面至18頁）情節大致相符，並有國軍新竹地區醫院診斷105年3月17日中衛醫院字24號診字第000000000號證明書（甲種）、車輛詳細資料表、國軍新竹地區醫院附設民眾診療服務處105年5月13日醫桃新民字第1050000270號函附國軍新竹地區醫院門診病歷0份、新竹市警察局第一分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、監視錄影翻拍照片數張、現場車輛、扣案物照片3張（3607號偵卷第31頁至34頁、第51頁、第53頁、第59頁至66頁、第69頁至70頁、第105頁至111頁）；而扣案鐵鎚經內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「2.編號6棉棒主要型別（採自兇器鐵鎚握把）檢出同一男性DNA-STR型別，與涉嫌人龍葉君義DNA-STR型別相符…。3.編號7棉棒血跡（採自兇器棒球棍握把）型別檢測結果為混合型，主要混合型混有2人DNA，其中主要型別與涉嫌人蕭政格、龍葉君義、羅濟瑄等3人型別均不同，可排除來自涉嫌人蕭政格、龍葉君義、羅濟瑄，經輸入本局去氧核醣核酸資料庫比對結果，未發現相符者；次要型別不排除來自涉嫌人羅濟瑄，有內政部警政署刑事警察局105年6月8日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可佐（3607號偵卷第126至127頁），足認被告羅濟瑄確實持扣案之鋁棒傷害告訴人無訛，是被告羅濟瑄上開任意性自白應與事實相符，堪以採信。然本案應探究者乃被告羅濟瑄持鋁棒攻擊告訴人時，是否係以殺人之犯意為之。
㈡、公訴意旨雖以告訴人於警詢指述被告等3人好像有要置我於死地的樣子追著我打等語，並認被告羅濟瑄與共犯龍葉君義、蕭政格分持兇器重擊告訴人鄧智鈞頭部，致頭皮嚴重撕裂傷，深可見骨，足認被告羅濟瑄與共犯龍葉君義、蕭政格人等有殺人之犯意，而非單純傷害犯意等語。惟查：
１、共犯即本案主嫌龍葉君義於本院審理時證稱：105年3月17日羅濟瑄、蕭政格和我一起去找告訴人，他們純粹是陪我去，事前他們都不知道發生什麼事，只是因為一個月前，我和告訴人有行車糾紛，當時告訴人開 保時捷 ，從後面跟我按喇叭，我當時想說塞車還按喇叭很囂張，就把他車號記下來，有一次碰到他的車，知道他停那，就邀被告跟蕭政格去教訓他，被告跟蕭政格都是被我當天臨時邀去的等語（本院卷第
105至106頁）；被告羅濟瑄於本院審理時供稱：當天我剛吃完飯接到蕭政格的電話，龍葉君義叫我們去天仁茗茶，快到停車場時才跟我們說因為行車糾紛，要去幫忙教訓一下人家，他並沒有說要給對方死，只說給他一點教訓等語（本院卷第143頁至144頁），足認被告於毆打告訴人之前就知悉共犯龍葉君義與告訴人間僅係因單純之行車糾紛而有不悅，彼此並無深仇大恨，遑論被告與告訴人間毫無嫌隙紛爭，僅出於朋友間偶然之衝動，始持鋁棒朝告訴人揮打，恆諸常情，殊難想見被告因此有致告訴人於死之意圖，是被告辯稱其無萌生殺害告訴人之動機，非屬無稽。
２、被告持鋁棒揮打告訴人，非基於殺人之犯意：
⑴、查扣案之球棒為鋁製品，業據被告供述在卷（本院卷第38頁
），且有扣案物品相片1張在卷足按（3607號偵卷第69頁），堪認該鋁棒為質地堅硬、具有相當傷害力之器械甚明。然告訴人遭被告持扣案鋁棒毆打後，經送往國軍新竹地區醫院救治後診斷結果為：「四肢多處擦挫傷、左腰挫瘀傷、左頭皮撕裂傷（約5公分）」等情，有國軍新竹地區醫院診斷證明書（甲種）、國軍新竹地區醫院門診病歷資料及受傷相片附卷可查（3607號偵卷第51頁、第106至111頁）。衡諸告訴人之傷勢多分佈在四肢、手掌、手背，且該等傷口均係表淺、範圍不大之擦挫傷、瘀傷，對照被告所持鋁棒之堅硬度，若被告果有殺害告訴人之犯意，其瘀傷範圍、深度斷不止於此。又人之頭部為人體重要器官，在被告與共犯龍葉君義、蕭政格共3人於近距離之下，分持硬物重擊敲打，即可能造成重大傷害之結果，然酌以告訴人於案發當日之頭部傷勢照片（3607號偵卷第108頁）可知，告訴人受傷部位之傷口為撕裂傷，並非近距離用圓柱狀金屬材質物品重力敲打之凹傷或開放性傷口，顯與一般持鋁棒直接敲打被害人頭部應造成之傷勢之情形不同。由此顯見縱告訴人頭部傷勢確因被告持鋁棒向告訴人攻擊過程中所傷，亦應有控制力道，下手應非猛力。另觀之告訴人鄧智鈞於警詢時證稱：拿鋁棒的2個人，應該是打我的腳跟手部（3607號偵卷第26頁背面）；於本院審理時證稱：拿榔頭是有揮，沒有打到，是往手臂，我記得去醫院的時候，頭部有縫，好像有被打到頭，應該是鋁棒，但我不確定撕裂傷是怎麼來的，我記得我是被鋁棒打到的樣子，因為我有跌倒在地，我記得我想要往1樓樓梯方向跑，有跌倒，我只確定手跟腳有打到，頭部我不確定，我只記得我頭部外傷有去縫合（本院卷第125至126頁、第131至132頁），是從告訴人所述，亦無從證明被告確有持鋁棒朝其頭部敲打，其間因告訴人往樓梯跑抵抗跌倒，亦有可能於倉惶之下頭部撞及反造成自身頭頂撕裂傷之嚴重傷勢，尚難僅以被告與共犯龍葉君義、蕭政格有分持榔頭、鋁棒敲打告訴人靠近頭部、上四肢等上半身部位之行為，即遽認被告有致告訴人於死之意。
⑵、又依證人即告訴人鄧智鈞於本院審理時證稱：他們是下了車
就拿著武器朝我攻擊，沒有講話，我只記得要往外跑，我有跟他們說不要打我，後來我跑上去遊藝場，請裡面的人幫我叫救護車跟報警，到了醫院無法簽名是因為醫生叫我躺著休息，幫我處理傷口，沒有多久就離開了，後來警察有打電話叫我去做筆錄，那時休息一下就沒有那麼暈，所以在警局就已經可以大致正常活動沒有這麼頭暈等語（本院卷第127至
129頁）；而共犯龍葉君義亦於本院審理時供稱：我們後來
3個追上樓，空手上來，我2次回頭打告訴人耳光，被告、共犯蕭政格都沒有靠近等語（本院卷第118頁），觀之被告與共犯龍葉君義、蕭政格等3人均持嚴重具有攻擊力之武器合力、近距離追打告訴人至跌倒甚至近身揮打告訴人耳光之程度，倘被告與共犯龍葉君義、蕭政格對告訴人果有殺害犯意，自可恃其等空間、行動及手持兇器之優勢而阻擾告訴人脫逃，並對告訴人之身體重要部位續為攻擊，以遂行殺害犯行，然被告與共犯龍葉君義、蕭政格卻未再進一步攻擊，足徵被告確無致告訴人於死之殺害犯意，且告訴人於離開地下室上樓至遊藝場時才發現身上有流血，並可以意識清晰地請求救援，當日至警局製作筆錄時，意識已可正常運作，再再顯見被告下手程度尚知輕重，難認有使告訴人致死之餘地。此外，復查無其他積極證據，足認被告行為時確有殺人之犯意，揆諸上揭說明，即難遽認被告有殺害告訴人之犯行。
３、綜上所述，被告與共犯龍葉君義、蕭政格3人以眾人之勢，分持重器榔頭、鋁棒近身向告訴人重要部分揮擊，卻無造成告訴人足以致死之傷勢，故被告辯稱係基於傷害告訴人之犯意，而非基於殺人之犯意等語，應堪採信。本案被告傷害告訴人之事證已臻明確，被告傷害犯行洵堪認定。公訴人認被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，然依現存證據研判，尚難認被告有殺人之犯意，已如前述，公訴人此部分之認定，容有未洽。
五、末按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第
238條第1項、第303條第3款分別定有明文。又按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經法院審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理之判決即可，原無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決可資參照）。本案被告所為既係刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。茲被告與告訴人已於105年3月30日達成和解，告訴人並於同日具狀至本院撤回告訴乙節，有和解書、撤回告訴狀及本院公務電話紀錄在卷可稽（本院卷第153至154頁），依前開說明，自應諭知不受理之判決。至於檢察官雖以殺人未遂罪起訴，然經本院審理結果，認被告所犯至多為傷害罪，復因告訴人已撤回告訴而應為不受理判決之諭知，依據上開判決意旨，即無適用刑事訴訟法第300條變更起訴法條之餘地，附此敘明。
六、此外，刑法關於沒收之規定，分別於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用無刑法第2條新舊法比較之問題，施行後應一律適用新法之相關規定。再者，依刑法第40條第3項及同法第38條第2項規定，供犯罪所用之物，屬犯罪行為人者，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，固得單獨宣告沒收，然本案被告與共犯龍葉君義、蕭政格被訴犯行所分別持用之榔頭及鋁棒，固均為共犯龍葉君義所有，業據共犯龍葉君義供承在卷（本院卷第105頁），惟上開兇器另為共犯龍葉君義、蕭政格涉犯殺人未遂罪嫌之重要證據，是爰均先不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第3款，判決如主文。
本案經檢察官周文如到庭執行職務。
中華民國106年9月5日
刑事第五庭審判長法官馮俊郎
法官王子謙法官李毓華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年9月5日
書記官楊嘉惠