臺灣高等法院高雄分院95年度家上更(一)字第2號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年家上更(一)字第2號民事判決

裁判日期：民國96年11月21日

裁判案由：確認遺贈關係不成立等

臺灣高等法院高雄分院民事判決95年度家上更㈠字第2號上訴人庚○○訴訟代理人 劉新安 律師被上訴人甲○○
癸○○上列二人訴訟代理人 林維毅 律師複代理人 劉思龍 律師
江大寧 律師被上訴人戊○○住高雄縣○○鄉○○村○○路208之5號
丁○○住○○鄉○○村○○路37之1號丙○○住同上己○○住同上辛○○住258ChaumontCirFoothillRnch,
CA92610U.S.A壬○○住258ChaumontCirFoothillRnch,
CA92610U.S.A上列當事人間請求確認遺贈關係不成立等事件，上訴人對於民國91年6月19日台灣高雄地方法院90年度家訴字第127號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，上訴人並於本院為訴之追加，本院於96年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人原請求被上訴人甲○○、癸○○、辛○○連帶給付20
9萬8212元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於本院追加請求被上訴人甲○○、癸○○、辛○○連帶給付215萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第
3款規定，應予准許。又被上訴人戊○○、丁○○、丙○○、己○○、辛○○、壬○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，此部分爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、本件上訴人主張：伊係訴外人蔡 採梅 之子， 蔡採梅 於民國89年12月12日去世後，其係蔡採梅唯一繼承人。被上訴人辛○○竟持蔡採梅於89年11月29日委由 洪條根 律師代筆見證、被上訴人癸○○及訴外人乙○○見證之代筆遺囑，陳稱蔡採梅將其所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號土地上之南邊建物即如原判決附圖（下稱附圖）所示甲部分三層樓建物總面積
215.86平方公尺（含基層、二層、三層、屋頂突出物、平台、陽台在內，門牌號碼與北邊建物之門牌號碼均為高雄縣○○鄉○○村○○街○○號，以下稱系爭房屋），及其坐落基地即如附圖所示⑵（即包括附圖所示甲、乙部分）土地面積10
0平方公尺（下稱系爭土地）遺贈予被上訴人壬○○；蔡採梅所遺存款扣除喪葬費後所餘其中新台幣（下同）50萬元由伊繼承，並遺贈被上訴人戊○○、丁○○、丙○○、己○○各10萬元，再有剩餘，全部遺贈壬○○。但系爭代筆遺囑見證人之一乙○○於補行見證程序時，見證人癸○○係在隔間之客廳，並未在場，該遺囑顯欠缺法定要式，依民法第73條規定，應屬無效。又被上訴人甲○○、癸○○及辛○○於89年11月29日分別自蔡採梅在林園郵局及高雄區中小企業銀行林園分行（下稱高雄企銀）帳戶內提領110萬元及105萬元），合計215萬元，係不法侵害蔡採梅之財產權，且已成為無法律上之原因而受利益，致上訴人受有損害，伊為蔡採梅繼承人，自得本於繼承蔡採梅權利義務之法律關係，請求甲○○、癸○○、辛○○連帶賠償上開金額等情。爰本於繼承及民法第179條、第184條第1項、第185條，求為㈠確認系爭代筆遺囑有關遺贈人蔡採梅與壬○○、戊○○、丁○○、丙○○、己○○等人間之遺贈關係不成立。㈡被上訴人甲○○、癸○○及辛○○連帶給付209萬8212元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決。上訴人於本院上訴及追加聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡確認系爭代筆遺囑有關遺贈人蔡採梅與壬○○、戊○○、丁○○、丙○○、己○○等人間之遺贈關係不成立。㈢被上訴人甲○○、癸○○及辛○○連帶給付215萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣第三項聲明，願供擔保請准宣告假執行。㈤第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人癸○○、甲○○則以：蔡採梅於立完系爭代筆遺囑後，即將其印鑑章、身分證、定存單等交予甲○○，並委託其二人與辛○○共同至林園郵局及高雄企銀提領存款，所領存款215萬元已依蔡採梅所囑，全部交付予辛○○，由辛○○存入其所有中國信託商業銀行新興分行（下稱中信銀行）活期存款帳號0000000000000號帳戶內，伊等並無共同侵權行為及不當得利。被上訴人壬○○、辛○○在本院前審以：蔡採梅於89年11月29日委由洪條根律師以代筆遺囑方式書立遺囑時，有辛○○、癸○○、 方林 玉盒、乙○○及洪條根律師在場，由洪條根律師代筆，由癸○○及乙○○當見證人，已符合代筆遺囑之法定要件，應屬有效。蔡採梅於生前確曾委託辛○○至林園郵局及高雄企銀提領存款215萬元，作為支付其喪葬費，及相關親人自國外返回奔喪旅費，並非盜領蔡採梅之存款，難謂有何侵權行為，上訴人之主張無理由等語，資為抗辯。並均聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造所不爭執之事項：㈠訴外人蔡採梅於89年11月29日委由洪條根律師製作系爭代筆遺囑，確有該遺囑存在。
㈡訴外人蔡採梅所遺留之現金及存款為482萬1876元。
㈢系爭代筆遺囑第六項記載，就訴外人蔡採梅所遺留之現款部分，倘遺囑成立其遺囑執行人為被上訴人辛○○。
㈣被上訴人甲○○、被上訴人癸○○、被上訴人辛○○分別從
蔡採梅在林園郵局及高雄區中小企業銀行林園分行之帳戶內提領110萬元及105萬元，合計215萬元。
五、兩造爭執事項：㈠系爭代筆遺囑係有效抑無效？㈡上訴人能否請求被上訴人甲○○、癸○○及辛○○連帶賠償215萬元？茲分述如下：
㈠系爭代筆遺囑係有效抑無效？⒈按代筆遺囑，由遺囑人指定3人以上之見證人，由遺囑人口
述遺囑意旨，使見證人中之1人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。
⒉查系爭代筆遺囑係由洪條根律師、被上訴人癸○○及訴外人
乙○○擔任見證人，並由洪條根代筆書立遺囑等情，有系爭代筆遺囑影本在卷可稽（原審卷第9至11頁），證人乙○○證稱：「（問：本件立遺囑的情形詳為說明？）那天下午六點多的時候蔡採梅叫她弟弟辛○○打電話給我」、「（問：89年11月29日你在遺囑上簽名時蔡採梅的精神狀況如何？）蔡採梅的精神很好，她都知道」、「（問：當時蔡採梅是否還可以打電話？）我不知道，她叫她弟弟打電話給我的」等語（本院卷第65、66頁），被上訴人癸○○亦陳稱：「到蔡採梅那裡是辛○○叫我過去的」「（問：簽名後多久證人乙○○幾點才來？）我簽完名之後，蔡採梅叫辛○○打電話叫乙○○來，乙○○大約是在我簽名後1、20分鐘才到」、「（問：你聽到蔡採梅叫辛○○打電話給乙○○？）有，我在場。因為蔡採梅躺在床上電話離她較遠，所以才請別人打電話」等語（本院卷第71、72頁），足證系爭遺囑指定見證人洪條根律師、癸○○、乙○○係遺囑人之意思，否則，遺囑人自可退卻見證人。上訴人主張洪條根律師、癸○○、乙○○並非遺囑人指定之見證人，並未能舉證以實其說，應無可採。
⒊次查證人乙○○於原審結證稱：「我去時洪條根律師在採梅
的牀邊唸遺囑內容給我聽，聽完後我有問採梅這樣子內容對不對，當時採梅頭腦很清楚，說話也沒有問題，她說遺囑內容是正確的，我才在遺囑上簽名蓋章」、「（問：當時在場ｌ有何人？）當時在場的人有我、採梅、洪律師、 登燦 等4人」、「（問：如何記得只有4人在場？）當時房間裡面只有我們4人，但房間外客廳是還有幾個人在場，但是我都不認識，所以也不知道是誰」、「（問：是否認識癸○○的人？）不認識」等語（原審卷第96、97頁），被上訴人癸○○亦陳稱：「（問：當時立遺囑時你是否在場？）採梅立遺囑時頭腦很清楚，遺囑的內容是採梅跟洪條根律師一再討論後才書立的，當時遺囑內容都是採梅自己決定的。乙○○是採梅立完遺囑後才過來的沒錯，但是有把遺囑的內容一一唸給 坤福 聽，他也完全了解後才在見證人欄上簽名」、「當時我有在客廳，只是證人（指乙○○）不知道」、「（問：當初乙○○簽名時你是否在場？）有」、「（問：（洪律師代蔡採梅寫遺囑的時候有無將遺囑內容口述給你聽？）有，乙○○來的時候又重讀一次」、「（問：在讀遺囑的過程之後，蔡採梅是否有表示何意見？）沒有。當時蔡採梅的意識很清楚，可以識人」、「（問：是否有看到證人乙○○簽名？）有，我在那裡等他很久」「（問：證人乙○○在代筆遺囑上簽名是否在蔡採梅的房間內簽名的？）我知道洪律師拿給他讀的很大聲，至於在何處簽名我不知道」等語（原審卷第57、97頁、本院卷第73頁），再參以被上訴人壬○○在原審陳稱：「本件遺囑之作成見證人乙○○，雖因故晚到但其他見證人並未離去遺囑人住所，又因遺囑人臥病之寢室窄小，容不下多人並存，乃由代筆人洪條根律師復在其及遺囑人前，再為口授講解，經乙○○確認該遺囑內容出於遺囑人本人之意旨無訛，始行簽名。而況另一見證人癸○○並非離去而係在隔鄰之客廳與眾親友共同見證與聞，室內3人對遺囑內容無爭議確認無訛。茲共同見證人既未置疑遺囑之內容有何不妥，豈可以臥室窄小，容不下多人，即謂在客廳之人非共同見證與聞」等語（原審卷160頁），足證見證人癸○○在洪條根律師於蔡採梅牀邊唸遺囑給乙○○聽，及乙○○向蔡採梅確認遺囑過程時有在場聽聞，確有共見及共聞，不能因乙○○不認識癸○○，而認癸○○未在場共見及共聞。至於依卷附89年12月13日錄音譯文之記載，乙○○稱：「是寫好了，才叫我去，我說不認識字，說請我作見證人，有關財產、金錢及葬禮事宜，只講這些」、「他寫好了，才叫我過去，一張很大張」（原審卷第75頁），並不能證明系爭遺囑見證人洪條根律師、癸○○並無同時在場聽聞，自難執此而為上訴人有利之認定。依上說明，系爭代筆遺囑既有3名見證人，且其內容經立遺囑人蔡採梅認可，並由立遺囑人蔡採梅與見證人洪條根、癸○○及乙○○全體同行簽名，其法定要式並無欠缺，是系爭代筆遺囑應屬有效，則該遺囑所記載關於遺贈予被上訴人戊○○、丁○○、丙○○、己○○各10萬元，應屬有效存在，上訴人主張系爭代筆遺囑見證人之一乙○○於事後補行見證程序時，先前擔任見證人之被上訴人癸○○係在隔間之客廳，並未在場，是以系爭代筆遺囑之見證人既未均於書立遺囑過程中，全部自始至終在場及同行簽名，該遺囑顯欠缺法定要式，依民法第73條規定應屬無效，則系爭遺囑中之遺贈關係即不存在云云，不足採信。
㈡上訴人能否請求被上訴人甲○○、癸○○及辛○○連帶賠償
215萬元？關於立遺囑人蔡採梅所遺留現金及存款之處置，依系爭代筆遺囑第六項記載：「現有存款存於銀行，俟本人過世前，委由辛○○提領做為葬喪費之用，餘額亦由其統一依上開比例分配繼承與遺贈。」足認立遺囑人蔡採梅就其所存於銀行之現款部分，已委由被上訴人辛○○在其過世前提領出來作為葬喪費之用，所剩餘部分，亦指定被上訴人辛○○為遺囑執行人按系爭代筆遺囑內容執行，自堪認屬實。故被上訴人辛○○於系爭代筆遺囑訂立後，即依蔡採梅之指示及授權，夥同被上訴人癸○○、甲○○從蔡採梅在林園郵局及高雄區中小企業銀行林園分行之帳戶分別提領110萬元、105萬元，難謂有何不法侵害蔡採梅之財產權行為，亦無不當得利可言。況查被上訴人甲○○、癸○○及辛○○苟未經蔡採梅委託提款，又如何能取得蔡採梅之印章及存款簿，是縱認如上訴人所稱係提款在先屬實，惟事後既由遺囑人口述書立，亦不違背遺囑人之本意。是上訴人主張被上訴人甲○○、癸○○及辛○○提領上開蔡採梅之存款，係侵害蔡採梅之財產權且無法律上原因而受利益，上訴人係其繼承人，自得本於繼承蔡採梅權利義務之法律關係，請求被上訴人甲○○、癸○○、辛○○連帶賠償215萬元及其利息云云，亦不足採信。
六、綜上所述，上訴人請求確認系爭代筆遺囑內有關遺贈人蔡採梅與被上訴人壬○○、戊○○、丁○○、丙○○、己○○等人間之遺贈關係不成立，及本於共同侵權行為及不當得利之法律關係請求被上訴人甲○○、癸○○、辛○○應連帶賠償
215萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日起，按年息5%計算之利息，為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並為追加之請求，均為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國96年11月21日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官魏式璧法官曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國96年11月21日
書記官郭蘭蕙附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。