裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年家上字第125號民事判決
裁判日期：民國92年12月31日
裁判案由：確認遺贈關係不成立等
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度家上字第一二五號
上訴人即附帶被上訴人己訴訟代理人 盧世欽 律師被上訴人
壬丁?
丙?
乙?
戊?
庚?
被上訴人即附帶上訴人辛右二人共同訴訟代理人 周君強 律師當事人間請求確認遺贈關係不成立等事件，上訴人對於民國九十一年六月十九日臺灣高雄地方法院九十年度家訴字第一二七號第一審判決提起上訴，被上訴人辛○○提起附帶上訴，本院於九十二年十二月十七日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於確認 蔡採梅 於民國八十九年十一月二十九日所為，由 洪條根 律師代筆見證，壬○○、 張坤福 見證之遺囑存在，及命上訴人給付被上訴人辛○○新台幣參佰玖拾貳萬壹仟捌佰柒拾陸元部分，暨該部分假執行之宣告，與反訴訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人辛○○在第一審之反訴暨假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
被上訴人辛○○之附帶上訴駁回。
第二審本訴訴訟費用由上訴人負擔；第一審反訴之訴訟費用及附帶上訴訴訟費用由被上訴人辛○○負擔。
事實及理由
一、被上訴人丁○○、丙○○、乙○○、戊○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，合先敍明。
二、本件上訴人提起本訴主張：其係訴外人蔡採梅之子，蔡採梅於民國八十九年十二月十二日去世後，其係蔡採梅唯一繼承人。被上訴人庚○○持蔡採梅於八十九年十一月二十九日委由洪條根律師代筆見證、被上訴人壬○○及訴外人張坤福見證之代筆遺囑（以下簡稱系爭代筆遺囑），陳稱蔡採梅將其所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號土地上之南邊建物即如附圖所示甲部分三層樓建物總面積二一五‧八六平方公尺（含基層、二層、三層、屋頂突出物、平台、陽台在內，門牌號碼與北邊建物之門牌號碼均為高雄縣○○鄉○○村○○街○○○號，以下簡稱系爭房屋），及系爭房屋之坐落基地即如附圖所示⑵（即包括如附圖所示甲、乙部分）土地面積一ＯＯ平方公尺（以下簡稱系爭土地）遺贈予被上訴人辛○○；蔡採梅所遺存款扣除喪葬費後所餘其中新台幣（下同）五十萬元由上訴人繼承，並遺贈被上訴人丁○○、丙○○、乙○○、戊○○各十萬元、再有剩餘，全部遺贈被上訴人辛○○。惟系爭代筆遺囑見證人之一張坤福於事後補行見證程序時，先前擔任見證人之被上訴人壬○○係在隔間之客廳，並未在場，是以系爭代筆遺囑見證人既未於書立遺囑過程中，全部自始至終在場及同行簽名，該遺囑顯欠缺法定要式，依民法第七十三條規定，應屬無效，故訴請確認系爭代筆遺囑有關遺贈人蔡採梅與被上訴人辛○○、丁○○、丙○○、乙○○、戊○○等人間之遺贈關係不成立。又被上訴人甲○○、壬○○及庚○○於八十九年十一月二十九日分別自蔡採梅在 林園 郵局及高雄區中小企業銀行林園分行之帳戶內提領一百一十萬元及九十九萬八千二百一十二元（嗣於本院更正為一百零五萬元），合計二百零九萬八千二百一十二元，係侵害蔡採梅之財產權，於蔡採梅過世後，上訴人係其繼承人，自得本於繼承蔡採梅權利義務之法律關係，請求被上訴人甲○○、壬○○、庚○○連帶賠償上開金額。為此本於繼承及民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條共同侵權行為之法律關係，求為判決：（一）確認系爭代筆遺囑有關遺贈人蔡採梅與被上訴人辛○○、丁○○、丙○○、乙○○、戊○○等人間之遺贈關係不成立。（二）被上訴人甲○○、壬○○及庚○○連帶賠償二百零九萬八千二百一十二元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日起，按年息百分之五計算之利息。（三）就第二項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人壬○○、甲○○辯稱：係蔡採梅於立完系爭代筆遺囑後，即將其印鑑章、身分證、定存單等交予被上訴人甲○○，並委託其等二人與被上訴人庚○○共同至林園郵局及高雄區中小企業銀行林園分行提領存款，所領之存款二百一十五萬元亦依蔡採梅所囑，全部交付予被上訴人庚○○，由庚○○存入其所有中國信託新興分行活期存款帳號0000000000000號帳戶內，伊等並無共同侵權行為等語。
四、被上訴人辛○○、庚○○則以：蔡採梅於八十九年十一月二十九日委由洪條根律師以代筆遺囑方式書立遺囑時，有被上訴人庚○○、壬○○、訴外人 方林玉盒 、張坤福及洪條根律師在場，由洪條根律師代筆，由被上訴人壬○○及訴外人張坤福當見證人，已符合代筆遺囑之法定要件，應屬有效。蔡採梅於生前確曾委託被上訴人庚○○至林園郵局及高雄區中小企業銀行林園分行提領存款二百一十五萬元，作為支付其喪葬費，及相關親人自國外返回奔喪之旅費等之用，並非盜領蔡採梅之存款，難謂有何侵權行為。又依系爭代筆遺囑第二條記載「坐落高雄縣林園段八三六號之土地（面積一九九平方公尺），其上建築房屋二間（門牌共用東林村安和街二十一號、尚未保存登記）。其中南邊一間遺贈予辛○○（庚○○之子，現住美國，美國名字為ＪＯＳＥＰＨＴＳＡＩ），北邊之一間由獨子己○○繼承。土地亦由以上二人各分一半，原則以房屋坐落之位置為劃分標準。」，未料於蔡採梅過世後，上訴人逕將上開土地登記在其名下，並占用系爭房屋。又依財產部台灣省南區國稅局所核發之蔡採梅遺產稅繳清證明書記載，蔡採梅於高雄區中小企業銀行林園分行有存款二十萬八千六百元、林園郵局有存款一萬零四元、高雄縣林園鄉農會存款六萬四千七百二十七元、及於其他銀行存款三百七十四萬五千零五十九元，均為上訴人所提領，依系爭代筆遺囑之記載，上開存款應全部遺贈予被上訴人辛○○，上訴人之主張並無理由。被上訴人辛○○爰依民法第一千一百九十四條、第一千一百九十九條規定及基於遺囑所生之遺贈關係，提起反訴請求判決：（一）確認系爭代筆遺囑存在。（二）上訴人應將系爭土地及系爭房屋之所有權移轉登記並遷讓返還予被上訴人辛○○。（三）上訴人應給付被上訴人辛○○三百九十二萬一千八百七十六元。（四）被上訴人辛○○願供擔保，請准宣告假執行等語。
五、被上訴人丁○○、丙○○、乙○○、戊○○經合法通知，未曾到場或提出書狀作何聲明或陳述。
六、就本訴部分，原審判決上訴人全部敗訴。就反訴部分，原審判決確認蔡採梅於民國八十九年十一月二十九日所為，由洪條根律師代筆見證，壬○○、張坤福見證之遺囑存在；及上訴人應給付被上訴人辛○○三百九十二萬一千八百七十六元，並駁回被上訴人辛○○其餘之反訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，被上訴人辛○○就其敗訴部分亦不服，提起附帶上訴。上訴人聲明及附帶上訴之答辯聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）確認系爭代筆遺囑內有關遺贈人蔡採梅與被上訴人辛○○、丁○○、丙○○、乙○○、戊○○等人間之遺贈關係不成立。（三）被上訴人甲○○、壬○○、庚○○應連帶給付上訴人二百零九萬八千二百一十二元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日起，按年息百分之五計算之利息。（四）被上訴人辛○○在第一審之反訴駁回。（五）第三項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。（六）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（七）附帶上訴駁回。（八）第一審反訴訴訟費用及附帶上訴訴訟費用由被上訴人辛○○負擔。被上訴人壬○○、甲○○、庚○○答辯聲明求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人辛○○答辯及附帶上訴聲明求為判決：（一）上訴駁回。（二）上訴訴訟費用由上訴人負擔。（三）如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。（四）附帶上訴之先位聲明：⒈原判決不利於附帶上訴人辛○○部分廢棄。⒉上訴人應將系爭土地移轉登記予被上訴人辛○○所有，及將系爭房屋遷讓返還予被上訴人辛○○。⒊第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。⒋願供擔保，請准予宣告假執行。（五）附帶上訴之備位聲明：⒈上訴人應給付被上訴人辛○○三百萬元及自八十九年十二月十二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。⒉第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。⒊被上訴人辛○○願供擔保請准予宣告假執行。
七、兩造不爭執事項：（一）訴外人蔡採梅於八十九年十一月二十九日委由洪條根律師製作系爭代筆遺囑，確有該遺囑存在（惟兩造就系爭代筆遺囑之效力有爭執）。（二）訴外人蔡採梅所遺留之現金及存款為四百八十二萬一千八百七十六元。
（三）依系爭代筆遺囑第六項記載，就訴外人蔡採梅所遺留之現款部分，其遺囑執行人為被上訴人庚○○。（四）被上訴人甲○○、壬○○、庚○○分別從蔡採梅在林園郵局及高雄區中小企業銀行林園分行之帳戶內提領一百一十萬元及一百零五萬元，合計二百一十五萬元。（五）上訴人自蔡採梅在林園鄉農會、林園郵局、高雄區中小企業銀行林園分行之帳戶分別提領一百零六萬四千七百二十七元、一萬零四元及二千零八十六元，總共一百零七萬六千八百一十七元。（六）蔡採梅在林園區漁會所存之一百五十九萬五千零五十九元均非兩造所領取。（七）系爭土地現已登記在上訴人名下，且系爭房屋現為上訴人所占用。
八、兩造爭執事項：（一）系爭代筆遺囑係有效抑無效？（二）上訴人能否請求被上訴人甲○○、壬○○及庚○○連帶賠償二百零九萬八千二百一十二元？（三）被上訴人辛○○能否訴請確認系爭代筆遺囑存在？（四）被上訴人辛○○能否請求上訴人給付三百九十二萬一千八百七十六元？（五）被上訴人辛○○能否請求上訴人將系爭土地移轉登記為其所有，及遷讓返還系爭房屋？茲分述如下：
（一）系爭代筆遺囑係有效抑無效？按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第一千一百九十四條定有明文。所謂由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可，及由遺囑人與見證人全體同行簽名，其目的在確保遺囑內容之確實無訛，倘遺囑訂立過程可確保內容與遺囑人意思相同，即便其中部分見證人係由代筆人當場轉告遺囑內容，非親自聽聞遺囑人講述，只需經由遺囑人加以確認，難謂與前揭代筆遺囑之規定有何不合；且同行簽名之目的，在規範遺囑人與見證人全體均需以書面簽章之方式，證明遺囑之真正，見證人先後到場聽聞，亦無不可，非謂其等需同時在場聽聞。茲上訴人主張系爭代筆遺囑之見證人張坤福於事後補行見證程序時，另位見證人即被上訴人壬○○係在隔間之客廳，並未在場云云，為被上訴人壬○○、辛○○、庚○○所否認。查系爭代筆遺囑係由洪條根律師、被上訴人壬○○及訴外人張坤福擔任見證人，並由洪條根代筆書立遺囑等情，有系爭代筆遺囑影本在卷可稽，而證人張坤福於原審結證稱：系爭代筆遺囑係由伊見證，當時蔡採梅意識清醒，洪條根律師在蔡採梅床邊轉述遺囑記載內容，伊親口向蔡採梅查證其真實性，蔡採梅表示與其真意相符後，伊始於遺囑簽章見證等語，是縱令張坤福於見證系爭代筆遺囑時，另一見證人即被上訴人壬○○不在場，惟張坤福既已親自向立遺囑人蔡採梅查詢遺囑內容之真實性，經蔡採梅親口確認為其真意，則系爭代筆遺囑內容之真實性，即無庸置疑，是依前開說明，系爭代筆遺囑既有三名見證人，且其內容經立遺囑人蔡採梅認可，並由立遺囑人蔡採梅與見證人洪條根、壬○○及張坤福全體同行簽名，其法定要式並無欠缺，是系爭代筆遺囑應屬有效，則該遺囑所記載關於遺贈予被上訴人丁○○、丙○○、乙○○、戊○○各十萬元，及遺贈系爭土地、房屋暨剩餘現金予被上訴人辛○○部分，亦應屬有效存在，上訴人主張系爭代筆遺囑見證人之一張坤福於事後補行見證程序時，先前擔任見證人之被上訴人壬○○係在隔間之客廳，並未在場，是以系爭代筆遺囑之見證人既未均於書立遺囑過程中，全部自始至終在場及同行簽名，該遺囑顯欠缺法定要式，依民法第七十三條規定應屬無效，則系爭遺囑中之遺贈關係即不存在云云，不足採信。
（二）上訴人能否請求被上訴人甲○○、壬○○及庚○○連帶賠償二百零九萬八千二百一十二元？關於立遺囑人蔡採梅所遺留現金及存款之處置，依系爭代筆遺囑第三項、第六項分別記載：「存款於給付喪葬費後所餘，五十萬元（新台幣）由己○○繼承；餘遺贈丁○○、丙○○、乙○○、戊○○每人各十萬元；再有餘全部遺贈辛○○。」、「現有存款存於銀行，俟本人『過世前』，委由庚○○提領做為葬喪費之用，餘額亦由其統一依上開比例分配繼承與遺贈。」足認立遺囑人蔡採梅就其所存於銀行之現款部分，已委由被上訴人庚○○在其過世前提領出來作為葬喪費之用，所剩餘部分，亦指定被上訴人庚○○為遺囑執行人按系爭代筆遺囑內容執行，此亦為兩造所不爭執，自堪認屬實。故被上訴人庚○○於系爭代筆遺囑訂立後，即依蔡採梅之指示及授權，夥同被上訴人壬○○、甲○○從蔡採梅在林園郵局及高雄區中小企業銀行林園分行之帳戶分別提領一百一十萬元、一百零五萬元，難謂有何不法侵害蔡採梅之財產權行為，是上訴人主張被上訴人甲○○、壬○○及庚○○提領上開蔡採梅之存款，係侵害蔡採梅之財產權，上訴人係其繼承人，自得本於繼承蔡採梅權利義務之法律關係，請求被上訴人甲○○、壬○○、庚○○連帶賠償二百零九萬八千二百一十二元及其利息云云，亦不足採信。
（三）被上訴人辛○○能否訴請確認系爭代筆遺囑存在？查，系爭代筆遺囑確係存在乙節，為兩造所不爭執，是被上訴人辛○○訴請確認系爭代筆遺囑存在，顯係欠缺權利保護要件。又按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。但確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第二百四十七條第一項、第二項定有明文。本件系爭代筆遺囑存在與否，乃屬法律關係基礎事實存否之問題，依首揭說明，以不能提起他訴訟時，始能提起系爭代筆遺囑存在之訴。茲被上訴人辛○○以上訴人否認系爭代筆遺囑之效力，而訴請確認系爭代筆遺囑存在，惟被上訴人辛○○已依系爭代筆遺囑之遺贈關係附帶上訴請求上訴人給付三百九十二萬一千八百七十六元，及將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人辛○○，並遷讓返還系爭房屋，即可達到受遺贈之目的，是被上訴人訴請確認系爭代筆遺囑存在，顯無受確認判決之法律上利益，不應准許。
（四）被上訴人辛○○能否請求上訴人給付三百九十二萬一千八百七十六元？按「遺贈僅具有債權之效力，故受遺贈人並未於繼承開始時，當然取得受遺贈物之所有權或其他物權，尚待遺產管理人或遺囑執行人於清償繼承債務後，始得將受遺贈物移轉登記或交付受遺贈人。是以受遺贈人於未受遺贈物移轉登記或交付前，尚不得對於第三人為關於受遺贈財產之請求。此觀民法第一千一百六十條、第一千一百八十一條、第一千一百八十五條、第一千二百十五條等規定自明。」，有最高法院八十六年度台上字第五五０號判決可資參照。查，依系爭代筆遺囑第六項記載：「現有存款存於銀行，俟本人過世前，委由庚○○提領做為葬喪費之用，餘額亦由其統一依上開比例分配繼承與遺贈。」，足認立遺囑人蔡採梅就其所存於銀行之現款部分，已委由被上訴人庚○○在其過世前提領出來作為葬喪費之用，所剩餘部分，亦指定被上訴人庚○○為遺囑執行人按系爭代筆遺囑內容執行，此亦為兩造所不爭執，是縱如被上訴人辛○○所主張蔡採梅於高雄區中小企業銀行林園分行有存款二十萬八千六百元、林園郵局有存款一萬零四元、高雄縣林園鄉農會存款六萬四千七百二十七元、及於其他銀行存款三百七十四萬五千零五十九元，均為上訴人所提領等情屬實，惟被上訴人辛○○係受遺贈人，其於蔡採梅過世後，並不當然取得蔡採梅所遺留之上開存款，且上開遺贈關係僅存在於立遺囑人蔡採梅與被上訴人辛○○間，與上訴人無涉，依前揭說明，其僅能向現金及存款部分之遺囑執行人庚○○請求，是被上訴人辛○○本於系爭代筆遺囑之遺贈關係請求上訴人給付三百九十二萬一千八百七十六元及其利息，亦難謂有理由。
（五）被上訴人辛○○能否請求上訴人將系爭土地移轉登記為其所有，及遷讓返還系爭房屋？能否依不當得利請求上訴人給付三百萬元？
１．按遺囑人得以遺囑指定遺囑執行人，或委託他人指定之。若遺囑未指定遺囑執行人，且未委託他人指定者，得由親屬會議選定之；不能由親屬會議選定時，得由利害關係人聲請法院指定之。又遺囑執行人有管理遺產，並為執行上必要行為之職務，民法第一千二百零九條第一項、第一千二百十一條、第一千二百十五條第一項分別定有明文。
２．查，蔡採梅就其所遺留之不動產部分，並未指定遺囑執行人，亦未委託他人指定，復未經親屬會議選定或聲請法院指定，故就不動產部分，系爭代筆遺囑尚無遺囑執行人乙節，應堪認定。是蔡採梅就其所遺留之不動產部分，既未指定遺囑執行人，亦未委託他人指定，依前揭規定，即應由親屬會議選定或聲請法院指定後，再由遺囑執行人執行遺囑內容。茲依系爭代筆遺囑之記載，系爭房屋及土地雖遺贈予被上訴人辛○○，然其不當然取得系爭房屋及土地之所有權，且上開遺贈關係僅存在於立遺囑人蔡採梅與被上訴人辛○○間，與上訴人無涉，被上訴人辛○○與上訴人間亦無任何契約存在，上訴人亦非不動產部分之遺囑執行人，意即被上訴人辛○○並無請求上訴人移轉系爭土地所有權之權利，及遷讓返還系爭房屋之權利，故被上訴人辛○○本於系爭代筆遺囑之遺贈關係先位聲明請求上訴人將系爭土地移轉登記為其所有，及遷讓返還系爭房屋，即屬無據，不應准許。
３．查，系爭房屋及土地並無不能分割之情形存在，被上訴人辛○○仍得依系爭代筆遺囑主張其應有之權利，惟其訴請對象有誤，故其請求上訴人將系爭土地移轉登記為其所有，及遷讓返還系爭房屋，不予准許，並非系爭房屋及土地不能分割之故，故被上訴人辛○○主張若系爭房屋及土地不能分割，則備位聲明請求上訴人返還不當得利三百萬元及其利息，亦無理由，應予駁回。
九、綜上所述，上訴人本訴請求確認系爭代筆遺囑內有關遺贈人蔡採梅與被上訴人辛○○、丁○○、丙○○、乙○○、戊○○等人間之遺贈關係不成立，及本於共同侵權行為請求被上訴人甲○○、壬○○、庚○○應連帶賠償二百零九萬八千二百一十二元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日起，按年息百分之五計算之利息，為無理由。被上訴人辛○○反訴請求確認系爭代筆遺囑存在，及上訴人應給付三百九十二萬一千八百七十六元，暨先位之訴請求上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予其所有，並遷讓返還系爭房屋，備位之訴請求上訴人給付三百萬元及自八十九年十二月十二日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，亦均無理由。原審就上開被上訴人辛○○請求確認系爭代筆遺囑存在，及上訴人應給付三百九十二萬一千八百七十六元部分，判決被上訴人辛○○勝訴，並酌定相當擔保金額准許其假執行，尚有未洽，就此部分，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求及被上訴人辛○○之附帶請求不應准許部分，原判決為上訴人及被上訴人辛○○敗訴之判決，並駁回其等假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴及附帶上訴意旨求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人辛○○之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年十二月三十一日
民事第三庭~B1審判長法官張國彬~B2法官徐文祥~B3法官鄭月霞正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十二年十二月三十一日~B法院書記官魏文常附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。