裁判字號：最高法院95年台上字第5972號刑事判決
裁判日期：民國95年10月30日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五九七二號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年十月十一日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第三三六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十一年度偵字第三一四七、三一四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 圖利 部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由圖利部分：
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○自民國七十三年十二月間起，任職台灣雲林地方法院，於八十年一月至四月間，擔任該院民事執行處法官，係依據法令從事公務之人員。七十四年九月間，雲林縣政府招標斗南田徑場新建工程，由 李金原 以龐盛營造工程股份有限公司（下稱龐盛公司）名義得標，同年九月二十三日簽約。李金原向劉 李玉櫻 籌借新台幣（下同）一千萬元繳納押標金，同年十月二日被變更併入做為履約保證金，須俟完工驗收合格後始得返還。李金原因此無法取回一千萬元押標金以返還 劉李玉櫻 ，致財務周轉發生困難，而與龐盛公司實際負責人 蕭瑞徵 （名義負責人為 林品貝 ）發生糾紛。七十六年一月二十一日晚上八時四十五分，蕭瑞徵、林品貝夫婦遭李金原槍擊，蕭瑞徵死亡，林品貝身受重傷，龐盛公司也因此發生財務危機。七十六年間，國泰信託投資股份有限公司（下稱國泰信託）、華僑商業銀行股份有限公司（下稱華僑銀行）、華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）、台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣中小企銀）等四家行庫，向法院聲請假扣押該一千萬元履約保證金（下稱「系爭債權」），經台灣雲林地方法院核發扣押命令。八十年三月六日，劉李玉櫻持台灣台北地方法院核發之支付命令及確定證明書，向台灣雲林地方法院聲請執行龐盛公司對於第三人雲林縣政府之系爭債權。由任職台灣雲林地方法院民事執行處之被告承辦（案號：八十年度民執字第三四０號）。被告於八十年三月十二日與縣長 廖泉裕 、土木課長 陳福改 事先取得連絡，於同日下午三時三十分左右，偕同書記官林順能、執達員張梅暉，在劉李玉櫻、劉奇訓母子引導下，前往雲林縣政府訊問廖泉裕及陳福改。廖泉裕及被告明知系爭債權業經法院假扣押，對於劉李玉櫻聲請強制執行系爭債權，廖泉裕本應依強制執行法第一百十九條聲明異議；被告亦應依（舊）強制執行法第一百十五條、第三十一條至第四十一條之規定，核發扣押命令後，再核發支付轉給命令，命令雲林縣政府繳交一千萬元，由法院依各債權人之債權額比例，分配予國泰信託、華僑銀行、華南銀行、台灣中小企銀及劉李玉櫻。但廖泉裕竟違背法律規定，故意表明不異議；被告則配合製作筆錄，並交待書記官林順能將扣押命令送達縣政府。被告處理完畢後搭車離去，劉奇訓、劉李玉櫻則跟隨在後。途中經過台一線斗六市○○○鎮○○○○路段時，被告命司機 廖安哲 停車，並下車持該案卷宗翻閱後，告訴劉李玉櫻及劉奇訓母子立即到法院領取收取命令。被告並不待十日異議期間經過，即指示書記官林順能即刻製作收取命令。林順能書記官製作收取命令時，認為本案逕行核發收取命令有瑕疵，故意不填寫債權金額，便將該收取命令交由被告核閱。被告竟於收取命令上填入債權額「壹仟萬元」，並將說明欄第二項前段「第三人未於法定期限內聲明異議」改為「第三人業已表明無異議」，旋即交由執達員張梅暉於是日下午約五時二十分左右，送達於劉李玉櫻當場簽收。林順能認為未經過異議期間即核發收取命令，程序上有瑕疵，曾要求執達員暫緩將收取命令送達縣政府，並將情形向科長 陳進輝 報告。陳進輝帶著林順能向院長 謝在全 報告。院長指示即予撤銷收取命令。但廖泉裕早於劉李玉櫻取得收取命令時，指示將一千萬元國庫支票交付劉李玉櫻，使劉李玉櫻因而獲得不法利益。因認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，並與廖泉裕間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等情。惟經審理結果，不能證明被告此部分犯罪，因第一審判決誤就檢察官移送併辦而未經起訴之被告另涉牽連犯刑法第二百十八條第二項罪嫌部分，併認其犯罪不能證明，均予審理判決，諭知被告無罪，尚有未合，因而撤銷第一審關於被告圖利部分之判決，改判仍諭知被告被訴圖利部分無罪，固非無見。
惟查：㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。被告行為後強制執行法第一百十八條已於八十五年十月九日修正，該法條已自原定「前三條之命令，應送達於債務人，有第三人者，並應送達於第三人，已為送達後，應通知債權人。」修正為「第一百十五條、第一百十六條、第一百十六條之一及前條之命令，應送達於債務人及第三人，已為送達後，應通知債權人。前項命令，送達於第三人時發生效力，無第三人者，送達於債務人時發生效力。但送達前已為扣押登記者，於登記時發生效力。」二者內容不盡相符，被告核發扣押、收取命令與法律規定是否牴觸、有無圖利犯意，自應依據當時有效之規定予以說明、論斷。乃原判決理由貳、七、㈥、⑴（第二十七、二十八頁）竟仍援用該修正後之法條，據以論斷被告核發本件收取命令「縱然未依強制執行法第一百十八條之規定，將扣押命令送達於債務人，但無法逕而推論被告甲○○明知系爭債權已受有假扣押存在，卻故意核發收取命令讓劉李玉櫻單獨受償而涉圖利罪嫌。」致本院無從據以判斷原判決此部分論斷是否合乎當時有效法律之規定，自有判決適用法則不當之違誤。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。原判決理由貳、七、㈤、⑶雖以「被告甲○○經訊問第三人雲林縣政府法定代理人廖泉裕後，因廖泉裕明確表示對於債權人劉李玉櫻收取該筆款項無異議等語，而認第三人已無異議，乃立即交付扣押命令予第三人雲林縣政府後，隨即於當日核發收取命令予債權人劉李玉櫻，並於該收取命令上說明欄第二項前段『第三人未於法定期限內聲明異議』之記載，改為『第三人業已表明無異議』，核與事實相合，且其執行程序與當時有效之八十五年十月九日修正前強制執行法等相關規定難謂有牴觸。」（第二十七頁）然原判決理由貳、五、㈠、⑸、㈡、⑸同時說明認定八十年三月十二日下午，被告帶著書記官林順能等前往雲林縣政府執行，經訊問廖泉裕，據稱：「龐盛公司承包斗南田徑場之工程已完工，並驗收完畢，按規定於完工並驗收後，加保保證金一千萬元應發還該公司，債權人要求代位領取，如貴院認為依法有據，本府無異議」等語（第十一、十二、十六頁）。廖泉裕上開所稱「如貴院認為依法有據，本府無異議」究竟何指？被告之認定如何？有何依據、說明？對本件有無影響？是否已足為認定「因廖泉裕明確表示對於債權人劉李玉櫻收取該筆款項無異議」，致被告認第三人已無異議，而接續為其他執行行為？此與被告之辯解是否「核與事實相合，且其執行程序與當時有效之八十五年十月九日修正前強制執行法等相關規定難謂有牴觸。」攸關，原判決未予調查釐清，即遽為上開論斷，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違法。㈢、第二審法院認為上訴無理由者，應以判決駁回之；第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由而原判決不當或違法者，僅應將第一審判決經上訴之部分撤銷，就該案自為判決，此觀諸刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段規定自明。原判決理由貳、八、㈢、㈣既已說明「原判決（按指第一審判決）對於檢察官起訴甲○○涉犯圖利罪嫌部分，既認不能證明，而為無罪之諭知，則此未經起訴之上開併辦部分與之自無所謂牽連犯之裁判上一罪關係，即非起訴效力所及……」（第三十一頁），是否亦以檢察官起訴被告涉嫌圖利部分與移送併辦之刑法第二百十八條第二項部分已無裁判上一罪關係而應各別審理裁判？如果無訛，原判決理由貳、八本文復說明「原審以公訴人所起訴被告甲○○圖利犯罪嫌疑，不能證明，而諭知無罪之判決，本院經核固無不當。」且於主文就此部分為無罪之諭知，是否指此部分判決結果與第一審之說明暨判決並無不同？第一審判決就檢察官移送併辦被告涉嫌刑法第二百十八條第二項罪嫌部分，果如原判決所述有訴外裁判之違法，亦因與圖利罪嫌部分不生裁判上一罪關係，該違法自不得據為撤銷第一審關於圖利部分判決之理由。乃原判決竟據此將第一審判決關於圖利部分併予撤銷，亦未說明第一審判決就圖利部分有何「不當或違法」，自有判決不備理由及適用法則不當之違法。㈣、原判決理由貳、五、㈠、⑹謂系爭扣押命令係「於訊問完陳福改、廖泉裕後，由法官甲○○指示隨行之錄事張梅暉送達於雲林縣政府及劉李玉櫻」（第十二頁）；復於同理由貳、七、㈥、⑵謂「參以被告並稱：給第三人雲林縣政府的扣押命令，當天訊問土木課長陳福改後，就請執達員送達給縣政府收發室等語，是自非訊問完廖泉裕後才送達給縣政府收發室。」（第二十九頁），原判決理由前後之說明亦不盡一致而有矛盾。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分有發回更審之原因，自應將原判決關於此部分撤銷，發回原審法院更為審判。
偽造文書部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明；又上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第三百四十八條第一項亦有規定。本件檢察官因不服原判決，於九十四年十一月二日提起上訴，並未聲明僅為圖利部分上訴，自應視為全部上訴，惟就原判決撤銷第一審判決關於檢察官移送併辦偽造文書部分（即刑法第二百十八條第二項），並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分檢察官之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十五年十月三十日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官呂永福法官魏新和本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月三日
Ａ