裁判字號：臺灣臺中地方法院97年勞訴字第16號民事判決
裁判日期：民國97年08月14日
裁判案由：給付資遣費
臺灣臺中地方法院民事判決97年度勞訴字第16號原告乙○○○被告東籐工業有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 張績寶 律師複代理人 莊惠祺 律師
張瓊文 律師 白裕棋 律師上列當事人間請求給付資遣費事件，本院於97年7月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣肆拾伍萬陸仟陸佰零伍元及自民國96年12月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣捌仟貳佰陸拾元，由被告負擔新台幣伍仟元，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣肆拾伍萬陸仟陸佰零伍元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告方面：
一、聲明：㈠被告應給付原告755,570元及自96年11月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、原告 陳述略 以：㈠原告自民國（下同）87年3月13日起受僱於被告公司擔任
模具技師，從事模具組合及維修工作，自96年3月起每月之工資為新台幣（下同）56,315元，然被告為規避資遣費及退休金，將上開工資之給付巧立名目為包含「基本薪資」17,000元、「職位加給」4,000元、「技術加給」4,100元、「交通津貼」900元、「伙食津貼」700元、「全勤獎金」1,600元、「年節獎金」23,015元、「績效獎金」5,000元等各項給付，惟上開各項給付名目及金額從未變動，足見上開各項給付名目及金額均屬原告因工作而獲得之報酬，為勞動基準法第2條所稱之工資。詎被告於96年10月11日發給原告同年9月份薪資時，竟擅自扣除「績效獎金」5,000元，原告因而在同年月19日填具離職書，載明於96年10月31日離職，自96年10月19日起至同月31日止則辦理請假獲准，故而原告96年10月份之薪資僅為24,695元，又被告自原告任職時起、迄原告離職時止，從未給與原告特別休假，此並已違反勞動基準法之規定，故而，原告另於96年11月7日委任律師發函向被告重申因其違反勞動契約，原告依勞基法第14條第1項第6款終止兩造間勞動契約，並請求被告支付資遣費、應休而未休之特別假工資及遭剋扣之績效獎金，然被告置不理會，爰再以起訴狀向被告為終止勞動契約之表示，並依勞動契約及勞動基準法相關規定，請求被告給付資遣費、應休未休之特別休假工資、遭剋扣之工資等。
㈡按原告自96年5月至96年10月止，工作日數共184日，加計
96年9月間被告應給付而未給付之績效獎金5,000元後，工資總額為325,804元，原告之日平均工資為1,770元，再加計應休而未休之14日特別休假工資24,780元後，原告之日平均工資即為1,905元，則原告之月平均工資應為57,150元，被告應給付原告之資遣費、應休而未休之特別假工資及遭剋扣之績效獎金，臚列如下：
①資遣費：原告任職被告公司之工作期間為9年7月又19
日，依勞動基準法第14條第4項準用第17條規定，被告應發給原告9又8/12個月之平均工資即552,450元。
②特別休假工資：自88年3月12日起至原告離職之96年10
月31日止，合計原告共有特別休假104日未休，故被告應給付原告特別休假之總工資應為198,120元。
③遭剋扣之績效獎金5,000元。
從而，被告應給付原告之資遣費、應休而未休之特別假工資及遭剋扣之績效獎金合計為755,570元。
貳、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、被告陳述略以：㈠被告設立績效獎金制度，係為鼓勵員工協助主管按每月進
度開發模具、或儘速修復生產時發生損害之模具，以激勵員工在工作崗位上投注更多心力，該績效獎金並非原告之固定薪資，而被告於96年9月份多次要求原告加班，已趕上當月落後之進度，原告非但不予積極配合，甚至有答應加班後卻又不告而別之情況，導致進度落後及客戶抱怨連連，顯然不符被告設立績效獎金制度之目的，故而被告於給付96年9月份薪資時，才未加發績效獎金予原告，顯非剋扣原告之工資，並無違反勞基法第14條第1項第6款之情事，原告竟在96年10月19日以被告扣其薪資為由，填寫「員工離職單」告知欲在當月31日終止兩造間之勞動契約，且自96年11月1日起即未再至被告公司上班，堪認原告已無繼續至被告公司上班之意，原告前開終止勞動契約之意思表示，依民法第488條第2項規定意旨，應視為其自請離職，依法並無請求被告給付資遣費之權利。
㈡至特別休假部分，原告固有未休畢應休之特別休假情事，
惟原告於填寫「員工離職單」時，並未以被告未給予特別休假為離職原因，原告於96年11月7日委請律師寄發之存證信函中，固有提及請求補發特別休假工資，然亦未以此為終止兩造間勞動契約之理由，俟於提起本件訴訟之起訴狀中則併主張以被告為給予特別休假，違反勞動契約及勞工法令，而主張終止兩造間勞動契約，然兩造間之勞動契約早於96年10月31日因原告自請離職而終止，原告實無從於事後就業已不存在之勞動契約再為終止之表示。再被告公司於94年6月前，礙於公司規模尚小，並未建立特別休假制度，於94年6月後雖有特別休假，但以獎金制度代替特別休假，94年6月份後之薪資明細中有關「獎金預支」或「年節獎金預支」或「年節獎金」等之記載，即係不休假獎金，原告既已同意以支領獎金代替休假，自不得再請求未休特別休假之工資；況且原告於任職期間未休完其應休之特別休假，並無可歸責於被告之事由存在，參之特別休假之目的係在鼓勵員工休假，而非領取報酬，在本件原告係自請離職之情況下，自不得向被告請求勞動契約終止前該年度（96年度）應休未休之特別休假工資，且原告91年度以前未休特別休假所應得之報酬，亦已罹於時效，被告自得拒絕給付。
㈢退而言之，縱認原告得請求被告給付資遣費、應休未休之
特別休假工資，然原告就平均工資之計算亦屬有誤，蓋特別休假之目的係在鼓勵員工休假，而非領取報酬，故而員工於特別休假日出勤、雇主依勞動基準法39條規定加給之工資，乃係以犧牲特別休假為前提，且於原告之特別休假日雇主是否須勞工工作，乃不確定之事實，該特別休假日出勤加給之工資，自不得列入計算平均工資，否則如將特別休假集中於退休前六個月內，將使平均工資膨脹，有失公平。另勞工退休金條例第12條已修改，原告計算資遣費未區分新舊制，計算亦有誤。
參、下列事項為兩造所不爭執，且有台中縣政府函（附台中縣政府處理勞資爭議調解委員會及調解會議記錄）、員工薪資表、存摺、台中何厝郵局第1492號存證信函、律師函、員工離職單、請假單、薪資明細等附卷可稽，堪信為真：
一、原告自87年3月13日起在被告公司任職，擔任模具技師，從事模具組合及維修工作。
二、被告於96年10月11日發放原告該年度9月份工資時，未發給原告「績效獎金」5,000元。
三、原告於96年10月19日填寫離職書，載明離職原因為「扣我薪資5,000元」、及於同年月31日離職，自96年10月19日起至同年月31日止之期間原告則辦理請假獲准。
四、原告自96年11月1日未再至被告公司工作。
五、原告於96年11月7日委任律師發函被告，敘明被告違反勞動契約、依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止勞動契約。
六、原告於96年度迄其離職時止，尚未休畢勞動基準法第38條規定之該年度特別休假。
七、兩造間本件勞資糾紛，於起訴前曾經台中縣政府勞資爭議調解委員會調解不成立。
肆、本件兩造爭執之焦點為：
一、「績效獎金」是否屬被告應給與原告之工資？被告未發放96年度9月份「績效獎金」5,000元予原告，有無正當理由？
二、被告應否給付原告資遣費？亦即兩造間勞動契約於96年10月31日終止，係因原告自動離職？或係因被告違反勞動契約或勞工法令而經原告依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止契約？
三、被告應否給付原告應休未休之特別休假工資？
四、如被告應給付原告資遣費及特別休假工資，其應給付之金額為何？應休未休之特別休假日數工資得否列入計算平均工資？
伍、法院之判斷：
一、按於勞動契約中，雇主之主要給付義務為工資給付義務，勞工之主要給付義務則為提供勞務，雇主之工資給付義務與勞工之工作義務為互相對待給付義務，勞工工作之目的在取得工資，且工資係維持勞工生活之最重要財源，自應確保工資能全額給付勞工，以免勞工生活限於不安，而所謂「工資」，依勞動基準法第2條第3款「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」、勞動基準法施行細則第
10條「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與。一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。
六、婚喪喜慶由僱主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞工保險及僱主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、差旅津貼及交際費。十、工作服、作業用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。」之規定，可知除勞動基準法施行細則第10條各款所列給付外，凡勞工因工作所獲得之報酬屬經常性給予者，不問其給付之名目係稱為工資、薪金、獎金、津貼或其他任何名目均屬之。經查，原告任職於被告公司期間，自92年6月間起至94年4月間止，其計薪方式係以每日薪資1,830元（底薪660元、職薪1170元）、按該月工作日數計算，除另有加班、全勤之給付外，並無其他名目之給付，自94年5月起，薪資明細則將給付項目調整細列為「底薪（或基本薪資）」、「職位加給」、「技術加給」、「交通津貼」、「午餐（或伙食）津貼」、「加班費」、「全勤獎金」、「獎金預支」、「績效獎金」等各項給付，上開各項給付中除加班費之金額每月有所變動不同外，其餘各項給付之金額均屬固定，且自調整給付項目之94年5月當月起至96年1月止，原告每月均固定領有績效獎金4,000元，自96年3月起至同年8月止，則每月固定領有績效獎金5,000元，有原告之薪資明細、員工資薪表在卷可按，參照被告於94年5月調整給付項目前後，原告於調整後底薪之平均日薪竟遠低於調整前之日薪，按之員工資薪因年資累積、物價指數上揚等年資及社會經濟原因，通常呈微幅提高之趨勢，應無在無重大原因之情況下劇減之理，已可知被告調整給付項目後之各項給付，仍屬原告因工作所獲得經常性給予之報酬；另參之被告就其發放績效獎金之規定為何，自承僅依被告公司內部開會口頭說明辦理，無書面資料，就如何決定是否發給績效獎金，自始終無法提出任何給予標準或工作規則、規範等，僅泛稱需達到被告要求之工作進度，加發與否由主管決定，但會告知員工該月是否加發（見本院卷被告97年4月16日陳報狀、97年6月6日陳報狀、97年6月16日言詞辯論筆錄），按「績效獎金」如屬被告所為具恩惠性、獎勵性之非經常性給予，衡之常情，被告理應制定發給標準，以資遵循，並公告員工週知，方有可能達成鼓勵員工努力達到標準以領取獎金、進而藉以提升工作績效之目的，每次發放時，亦理會說明發放之事由，當無可能漫無標準、任由主管隨性決定是否給予之理，尤無在毫無發給標準之情況下，仍按月給予固定獎金之理，亦足見被告按月發給原告之「績效獎金」，確屬原告因工作所獲得經常性給予之報酬、屬勞動基準法第2條第3款規定之工資無疑，被告自不得無故剋扣不發。原告雖請求傳喚證人即被告公司員工 林嬡玲 、 陳春涼 到庭證明原告於96年9月份有多次未積極配合被告加班以趕上落後進度之要求，甚且二度同意加班後卻臨時不告而別，致客戶抱怨連連，為被告該月不發「績效獎金」予原告乃有正當理由之證明，然姑不論「績效獎金」乃原告因工作所應得之工資，已如前述，且被告公司始終無法提出決定發放「績效獎金」與否之任何標準、工作規則、規範等，亦如前述，在被告公司無法提出發放與否之標準下，所謂工作進度即係被告得片面任意決定，漫無標準，證人顯無從證明原告有何違反發給「績效獎金」標準或工作規則、規範之可能，自無傳喚之必要。從而，被告於發放原告96年度9月份之薪資時，未發放屬工資部分之「績效獎金」5,000元予原告，自無正當理由，原告依勞動契約之法律關係訴請被告給付績效獎金5,000元，即屬有據。
二、次按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，並準用同法第17條之規定，勞動基準法第14條第1項、第4項定有明文。又勞工終止勞動契約時，並無須將其據以終止之具體事由（如僱主有何違反勞動契約之情節、並如何有損害勞工權益之虞）告知雇主，且亦不以書面為之為必要，勞工如認為僱主違反勞動契約或勞工法令而有損害勞工權益之虞時，自得僅以言詞表明終止契約之意，縱其未於終止契約時表明其具體理由，亦非謂此等理由不能作為審究勞工終止契約是否合法之依據（最高法院92年度台上字第1779號判決意旨參照）。承前所述，被告於96年10月11日發放原告96年度9月份工資時，未發放屬工資範圍內之「績效獎金」5,000元予原告，乃無正當理由，自屬違反兩造間勞動契約，並違反勞動基準法第22條第2項工資應全額直接給付勞工之規定，原告自得依勞動基準法第14條之規定，不經預告終止兩造間之勞動契約，查原告於96年10月19日填寫離職書時，已於離職書上載明離職原因為「扣我薪資5,000元」，雖無載明被告「違反勞動基準法第14條第6款規定」之文字，然其業已載明被告不當剋扣工資之意，應認原告已具體表明係因被告違反勞動契約及勞動基準法第22條之規定，而行使同法第14條規定之被迫辭職權，兩造間之勞動契約業因原告依勞動基準法第14條第1項第6款規定為終止契約之表示，而於96年10月31日終止，揆之前開規定及說明，洵屬無疑，被告抗辯原告係自請離職，委無可採。兩造間之勞動契約，既因原告以被告違反勞動契約及勞工法令，而依勞動基準法第14條第1項第6款規定終止契約，則原告依同條第4項規定準用同法第17條規定，請求被告給付資遣費，於法自屬有據（至資遣費之金額詳如後述）。
三、再按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一年以上之期間者，雇主應給予特別休假，固為勞動基準法第38條所明定，惟依勞動基準法第24條第2款規定，特別休假日期應由勞雇雙方協商定之，可知，勞工於滿足勞動基準法第38條取得特別休假權之法定要件後，即使勞工取得可向雇主請求特別休假之債權，勞工行使特別休假權，需先向雇主請求得到雇主協助（承諾）後，始能滿足該特別休假權。查原告自87年3月13日起即在被告公司任職，固已符合勞動基準法第38條所規定可得享有特別休假之權，然原告欲實行其特別休假權，仍應先向雇主提出請求，經雇主同意後為之，而原告自承「我進入公司二年時曾經口頭向被告要求特別休假，被告說沒有，之後我就沒有要求要特別休假。」等語（見本院卷97年6月16日言詞辯論筆錄），可知自原告任職後第3年起其均未向被告提出休特別休假之請求，至原告主張其於任職第2年曾請求特別休假，並未舉證以實其說，則原告未休特別休假顯非因被告不同意其休假、或要求其於特別休假日工作所致，則原告請求被告給付應休未休之特別休假工資，於法即屬無據。
四、兩造間勞動契約業經原告依勞動基準法第14條第1項第6款規定為終止之意思表示，而於96年10月31日終止，依勞動基準法第14條第4項規定準用同法第17條規定，被告應給付原告資遣費，已詳如前述，茲就被告應給付原告之資遣費數額說明如下：
㈠原告之平均工資：依勞動基準法第2條第4款規定，所謂平
均工資，係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。兩造間勞動契約於96年10月31日終止，而原告自96年5月1日起至96年10月31日止6個月期間之工資所得分別為：96年5月份61,653元、同年6月份68,058元、同年7月份56,315元、同年8月份58,768元、同年9月份56,315元（已加計績效獎金5,000元）、同年10月份24,695元，合計共325,804元，上開期間之日數計184日，則原告之日平均工資為1,771元（325,084元184日＝1,770.67元，元以下四捨五入，以下同），其月平均工資則為53,130元（1,771元30日＝53,130元）。原告雖主張計算平均工資應加計其應休未休之特別休假工資，然特別休假制度之目的，旨在提供勞工休憩之機會，而非用以換取工資，更非藉此增加平均工資，且勞工是否休畢特別休假、雇主是否需要勞工於特別休假日工作，均屬非確定，該因特別休假日未休而工作所加給之工資，非屬經常性給予，自不得計入為計算平均工資之依據。
㈡原告自87年3月13日起在被告公司任職，於94年7月1日勞
工退休金條例施行後，適用該條例所定之退休金制度，且原告之平均工資為53,130元，則原告之資遣費計算如下：
①87年3月13日至94年6月30日部分之年資部分：
「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留」、「前項保留之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後三十日內發給」，勞工退休金條例第11條第1項、第2項定有明文。原告既依勞動基準法第14條第1項第6款之規定終止兩造間勞動契約，自得依同條第4項、第17條之規定，請求被告發給資遣費已如前述，此部分原告在被告公司繼續工作7年又4個月（未滿一個月以一個月計），得請求7又4/12個月平均工資之資遣費，其金額為389,620元（53,130元7又4/12＝389,620元）。
②94年7月1日至96年10月31日部分：
勞工退休金條例第12條第1項規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定」，此部分原告之工作年資計2年4月，原告得請求1又1/6個月平均工資之資遣費，其金額為61,985元（4/121/2＝1/6，53,130元1又1/6＝61,985元）。
③綜合上述，原告得請求之資遣費為451,605元（389,620
元＋61,985元＝451,605元），
五、綜據上述，原告依兩造間勞動契約及勞動基準法第17條、勞工退休金條例第12條訴請被告給付工資5,000元、資遣費451,605元（合計共456,605元），為有理由，而資遣費應於終止勞動契約後30內發給，為勞工退休金條例第12條第2項所明定，兩造間勞動契約於96年10月31日終止，則被告應於96年11月30日前給付上開資遣費，自同年12月1日起負遲延責任，故原告併請求被告給付自96年12月1日起按週年利率百分之5計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，於法即屬無據，應予駁回。
陸、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘主張、抗辯暨攻擊防禦方法，經審酌均於判決結果無影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
柒、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所依據，不予准許。
捌、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國97年8月14日
民事第四庭法官呂麗玉正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年8月14日
書記官