臺灣高等法院高雄分院109年度上訴字第1522號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第1522號刑事判決

裁判日期：民國110年01月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第1522號上訴人即被告 蔣國銘 指定辯護人公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
9年度訴字第565號，中華民國109年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第3719號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔣國銘明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，於民國108年3月2日17時至19時間某時，在高雄市○○區○○○路○○○號11樓租屋處內，以新臺幣（下同）7000元價格，販賣而交付
1包甲基安非他命予潘Ｏ義，潘Ｏ義則先當場交付價金2000元予蔣國銘，再委託其女兒潘Ｏ怡於同日22時45分許，將價金4000元匯入蔣國銘之國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶內，而餘款1000元則迄未支付。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告莊國銘及辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第57至59、95頁），基於尊重當事人對於傳聞證據處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發現理念，審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告蔣國銘於警偵、原審及本院審理中坦承不諱（見警卷第6至8頁；偵卷第37至38頁；原審卷第53頁；本院卷第55、59、94、98頁），並經證人即購毒者潘Ｏ義及證人潘Ｏ怡等於警詢證述綦詳（見警卷第9至19頁），復有轉帳交易畫面翻拍照片、國泰世華商業銀行存匯作業管理部108年5月3日國世存匯作業字第1080055601號函附帳號000000000000號帳戶開戶資料及交易明細資料等在卷可稽（見警卷第33、35至40頁），足認被告前開任意性自白確與事實相符。又第二級毒品甲基安非他命本無一定之公定價格，且可任意分裝或增減其份量，是其各次買賣之價格，當係隨雙方資力高低、關係深淺、需求多寡、貨源充裕與否及對行情認知等因素，機動調整，因之販賣毒品利得，除經被告坦承犯行且帳冊價量均記載明確外，委難查得確切之數額。然一般民眾普遍認知毒品乃查嚴重罪之非法交易，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲之風險，與他人從事毒品交易之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。就本案情節而論，被告與 潘順義 間，並無任何特殊情誼，衡情倘非有利可圖，被告當無甘冒觸犯重罪之風險，同以販入毒品（甲基安非他命）之純度、價格，甚至低於原價或無償轉讓毒品予交易相對人之可能，是被告就本件販賣甲基安非他命犯行，主觀上有從中營利之意圖，應堪認定。綜上，本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、新舊法比較：按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。又被告行為後，毒品危害防制條例第4條第
2項、第17條第2項均於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，其中修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千500百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項提高法定刑度，顯未較有利於被告。另修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」修正後同條項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項限縮減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，亦未較有利於被告。本件經綜合比較後，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定論處。
㈡、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。
㈢、刑之加重、減輕事由：⒈被告前因不能安全駕駛及偽證案件，經本院以106年度聲字
第148號裁定應執行有期徒刑6月確定，於107年6月18日徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第27至28頁），其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。又依司法院釋字第775號解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決亦同此旨），而本件依被告前開累犯之情形及事實欄所示犯罪情節，尚無應量處最低法定刑之情事，況且被告於上開徒刑執行完畢後之5年內再犯本件販賣第二級毒品犯行，顯有對刑罰反應力薄弱之情形，自應依累犯規定加重其刑（無期徒刑部分除外）。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本件販賣第二級毒品犯行，已於偵查及審理中自白犯罪，業如前述，經核符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應依法減輕其刑。
⒊被告同有刑之加重及減輕事由，依刑法第71條規定，先加重（不包括無期徒刑部分）後減輕之。
三、上訴論斷：原審認被告罪證明確，因而適用修正前毒品危害防制條例第
4條第2項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖一己私利而販賣甲基安非他命予他人，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，所為固應非難；惟念其於犯罪後坦認犯行，態度尚屬良好，自述智識程度為國中畢業，家境勉持之生活狀況（見原審卷第54頁），兼衡其前科素行（構成累犯部分不予重複評價）、犯罪之手段、情節、交易數額等一切情狀，量處有期徒刑3年10月。另沒收部分認定：販賣毒品對價7000元，被告係當場收取現金2000元，再以匯款方式收取4000元，而餘款1000元未及收取，即遭查緝到案等節，業經認定如前，被告所收取毒品價金共計6000元，為其實際販毒所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審已敘述其認定被告犯罪及上述沒收所憑之證據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨略以：其上開前案為公共危險及偽證等罪，與本件所犯販賣第二級毒品罪，二者之罪質不同，不應加重其刑，請從輕量刑云云。惟本件依被告累犯及犯罪情節，並無應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，仍應依累犯規定加重其刑，於司法院釋字第775號解釋意旨並無不合，已如前述。至累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，無必然之關連，原審未以之為累犯規定適用之前提，亦不違法（最高法院108年台上字第4388號判決意旨參照），被告上訴主張其前犯公共危險及偽證等罪而論以累犯，與本件犯罪類型並不相同，因而指摘原審依累犯規定加重其刑，違反司法院釋字第775號解釋意旨云云，容有誤會。
從而，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國110年1月19日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官陳美燕法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年1月19日
書記官梁雅華附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。