裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第1538號刑事判決
裁判日期：民國110年01月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第1538號上訴人即被告 朱晉賢 選任辯護人 黃致穎 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字第310號，中華民國109年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第22680號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、朱晉賢明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108年6月9日4時16分許，以「啊Dzzz」為暱稱，透過通訊軟體LINE與 林家偉 聯繫販賣毒品事宜並達成合意，嗣於翌（10）日20時許，在朱晉賢位於高雄市○○區○○路○○○○號住處外，以新臺幣（下同）2,000元（起訴書誤載為2,800元，應予更正）之代價，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命1包（無證據證明純質淨重達20公克以上）予林家偉。嗣於同年月12日8時50分許，林家偉因另案為警採尿送驗並供出毒品來源，始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，
原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
㈡查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官及上訴人即被
告朱晉賢（下稱被告）於原審準備程序時均明示同意有證據能力（見原審卷第61頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待證事項具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，依上開說明，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦
承不諱，核與證人林家偉於原審審理時證述之情節大致相符（原審卷第187至200頁），並有原審108年聲監字第000000號通訊監察書及附表（見警卷第2至3頁）、108年聲監續字第001948號通訊監察書及附表（見警卷第4至5頁）、
108年聲監續字第002103號通訊監察書及附表（見警卷第6至7頁）、被告與林家偉之LINE對話紀錄截圖（見警卷第42至46頁）、臺灣高雄地方檢察署鑑定許可書（見警卷第47頁）、高雄市政府警察局小港分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表及濫用藥物尿液檢體監管紀錄表（見警卷第48至49頁）、正修科技大學超微量研究科技中心108年6月26日尿液檢驗報告（見警卷第50頁）、小港分局毒品案件犯罪嫌疑人電話紀錄表（見警卷第53頁）等件在卷可稽。被告前揭任意性之自白核與犯罪事實相符，自得作為認定犯罪事實之依據。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端以自身住處附近為交易毒品之處所，平白義務為該買賣之工作。查本件被告販賣甲基安非他命予林家偉，買賣價金為2,000元而屬有償交易，且被告與林家偉並非至親，如非有利可圖，自無甘冒觸犯刑罰之高度風險而交付第二級毒品予他人之理，揆諸前揭說明，應可認被告主觀上確有販賣甲基安非他命以營利之犯意甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品之犯行堪予認定。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，已於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項原係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。經比較修正前後之規定，修正後之法定刑較修正前提高，自以修正前之規定對被告較為有利，依上開刑法第2條第1項前段規定，本案即應適用修正前毒品危害防制條例第
4條第2項之規定。㈡本件被告意圖營利，於犯罪事實欄所載時地販賣重量不詳之
第二級毒品甲基安非他命予林家偉，並收受價金2000元，均如前述。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢加重及減輕事由：
⒈關於累犯加重部分：
⑴按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指
構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定，如依累犯加重其刑，將造成罪刑不相當之情形時，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，如無上開情形，即難謂有何累犯加重其刑不符上開解釋意旨之違誤。
⑵查被告前因施用毒品案件，經原審107年度簡字第4522號判
決處有期徒刑2月確定，並於108年5月9日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，被告於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告構成累犯之前案同屬毒品案件，竟不知悔改，再為不法內涵更高之販賣第二級毒品犯行，足見其刑罰反應力薄弱，惡性較重，認其法定本刑依累犯規定加重，尚符合罪刑相當原則，爰依刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑（但法定刑為無期徒刑部分不予加重）。⒉關於被告偵審中自白部分：按犯第4條至第8條之罪於偵查
及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查本件被告對於上開販賣第二級毒品罪之犯行已於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，已如前述，符合上述偵審中自白之要件，應依該規定減輕其刑。
⒊被告同時有前揭刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1
項之規定，先加重後減輕之（但法定刑為無期徒刑部分不予加重）。
㈣被告另於原審主張其有供出毒品來源而得依毒品危害防制例
第17條第1項之規定減輕其刑云云。惟按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項亦有明定。查被告於警詢時雖供述其毒品來源為「 鄭銘瑋 」，然經原審函詢小港分局有無因被告供出其於本案中之毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之犯行等節，該局函覆略以：「本分局於108年8月間通訊監察朱晉賢所使用0000000000號行動電話期間，於通訊監察譯文中發現朱晉賢毒品安非他命上游來源係向鄭銘瑋（0000000000號）所購買，本案承辦人隨即以該通訊監察譯文向臺灣橋頭地方檢察署報請指揮偵辦，綜觀本案並無因朱晉賢警詢筆錄供述而查獲鄭銘瑋販賣毒品案。」等語，此有小港分局109年7月2日高市警港分偵字第10971523500號函暨所附職務報告存卷可參（原審卷第77至79頁）。準此，偵辦本案之檢警既未因被告此部分供述，因而查獲被告於本案中販賣第二級毒品犯行之共犯或正犯等事實，被告所為上開犯行自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。
㈤被告另於原審及本院主張本件應依刑法第59條酌減其刑云云
。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。惟條文所謂犯罪情狀顯可憫恕，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重之謂；而所謂法定最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。參酌毒品除戕害施用者之身心健康外，亦造成整體國力之實質衰減，且吸食毒品者為取得購買毒品所需之金錢，往往衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，大力宣導毒品禁誡。被告係智識成熟之成年人且應有相當之社會生活經驗，對此自難諉為不知，仍故意違背禁誡法令，甘冒受刑法重罰之風險販賣毒品以牟利，並非出於何種特殊原因與環境。況被告所犯販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已無宣告法定最低刑度猶嫌過重等情，尚與刑法第59條之規定不符。
四、上訴駁回之理由：㈠原審認被告罪證明確，因而依修法前毒品危害防制條例第4
條第2項、第17條第2項，刑法第2條第1項前段、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告明知甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而為上開販賣毒品之犯行，所為戕害他人身心健康，並助長毒品氾濫，對社會治安造成相當危害，應予非難。惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，且本次販賣甲基安非他命之價格不高、數量非鉅；兼衡被告自 陳高中 畢業之智識程度，從事水電工作，月薪約2萬元，尚須扶養母親之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年8月。
㈡並說明：被告販賣毒品所收取之價金2000元，雖未扣案，惟
屬其販賣第二級毒品之犯罪所得，業據被告供承在卷（見原審卷第208頁），自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢經核原判決認事用法均無違誤，所為量刑及沒收追徵之諭知
，亦無不合，應予維持。被告以其犯罪情節輕微，尚有母親須其扶養，原判決未依刑法第59條之規定酌減其刑，而有量刑過重情形，資為上訴之理由。惟被告係智識成熟之成年人且有相當之生活經驗，對毒品之危害不能諉為不知，竟仍意圖營利違背不得販賣毒品之禁令，所為亦非出於特殊原因與環境所致。況被告所犯販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，已無宣告法定最低刑度猶嫌過重等情，是被告以其所犯情節堪以憫恕，而未符刑法第59條酌減其刑之規定，已如前述；又原審已審酌被告販賣毒品所造成之損害、販賣毒品之規模、犯罪後之態度及其教育程度、家庭、經濟狀況等其他一切情狀，依刑法第57條之規定而為量刑，核其量刑客觀上並無違反法律明文規定或畸重畸輕而違反平等原則、比例原則之違法或不當等情形。被告仍執前詞，指摘原判決量刑過重及未宣告被告緩刑為不當，提起上訴，難認有理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王朝弘提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國110年1月19日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官李炫德法官陳明富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年1月19日
書記官馬蕙梅附錄本判決論罪科刑法條：
（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。