裁判字號：最高法院86年台覆字第69號刑事判決
裁判日期：民國86年05月01日
裁判案由：煙毒
最高法院刑事判決八十六年度台覆字第六九號
被告甲○○選任辯護人 廖乙玲 律師右被告因煙毒案件，經台灣高等法院台中分院中華民國八十六年二月十九日終審判決
(八十六年度上訴字第一二七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一九○三四號)後，送請覆判，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院更審。
理由本件原判決認定被告甲○○曾於民國七十七年間犯煙毒等罪，經判處有期徒刑五年六月，至八十年間減刑為有期徒刑三年十月，於八十一年二月十六日執行完畢，嗣又再犯煙毒罪，經判處有期徒刑三年七月，於八十四年二月十一日假釋。假釋期間竟與其同居人 陳蓮菊 共同基於概括之犯意，販賣毒品海洛因(陳蓮菊部分已另行判決)，自八十四年三月間起至同年九月中旬止，先後在台中市○○街○巷○號住處、台中市○○路○○○巷○號三樓Ｂ室租處及台中市○○路○○號冠王飯店租用之房間，以電話為聯絡工具，以每錢新台幣(下同)二萬元之價格出售海洛因予 王立仁 五次，每次一包，又以每錢二萬五千元之價格出售海洛因予 趙子雄 五次，每次一包，嗣經法務部調查局彰化縣調查站查獲，扣得海洛因一大包又十三小包、夾鏈分裝袋三包、封口機一台等情，因而撤銷初審之判決，改判論處被告甲○○共同連續販賣毒品(累犯)罪刑，固非無見。
惟查：㈠肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品罪，以有營利之意圖為要件之一，該營利之意圖並應於事實欄中記載及於理由內說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決於事實欄並未明白認定被告販賣毒品有營利之意圖，理由欄亦未說明憑以認定其有營利意圖之理由及證據，自有理由不備之違法。㈡已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令。又所謂「販賣」不以販入之後復行賣出為要件，祇須以營利為目的，購入或賣出有一於此，其犯罪即屬成立。本案檢察官已就被告向綽號「阿猴」及趙子雄等人販入毒品部分提起公訴，被告亦承認向綽號「阿猴」者販入毒品(見偵字第一九○三四號影印卷八十四年十二月七日訊問筆錄)，被告就此部分如係基於營利之目的而販入，亦屬販賣毒品之行為。乃原判決對於檢察官起訴被告向綽號「阿猴」及趙子雄等人販入毒品部分，全未論及，自屬已受請求之事項未予判決。㈢原判決以證人王立仁證稱：「八十四年三、四月間起，前後四、五次在台中市建國市場旁，以每錢二萬元價格向甲○○購買海洛因」，及「扣案之白粉，經送法務部調查局檢驗結果，確為海洛因，亦有該局檢驗通知書一紙存卷可憑」，以為認定被告犯罪之證據，然在本案卷內並無上開筆錄及檢驗通知書，理由之敘述與卷內訴訟資料不相適合，亦有證據上理由矛盾之違法。原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。又犯肅清煙毒條例之罪者，以高等法院或其分院為終審，其經高等法院或其分院判處死刑或無期徒刑之案件，應由該法院於送達判決後十日內送最高法院覆判，為同條例第十六條所明定。本件被告提起上訴，僅係促請原審法院為職權之發動，本院仍應依覆判程序辦理，故對被告之上訴，不另從程序上予以駁回，附此敍明。
據上論結，應依肅清煙毒條例第十七條第三款，判決如主文。
中華民國八十六年五月一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官黃雅卿
法官楊文翰法官陳正庸法官陳世雄法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年五月五日