裁判字號：最高法院86年台上字第2537號刑事判決
裁判日期：民國86年05月01日
裁判案由：走私案件
最高法院刑事判決八十六年度台上字第二五三七號
上訴人甲○○男選任辯護人 蘇陳俊哲 律師右上訴人因走私案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年四月二十四日第二審判決(八十五年度上訴字第四○三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第九五三○、九八五六號)，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品罪，係以運送同條例第二條第一項之走私物品為要件，且以明知為必要，本件扣案之洋菸，固屬未貼專賣憑證之物品，但無證據足資證明係走私物品，亦無證據可以證明上訴人明知，原判決認定上訴人明知其為走私物品，有採證違法及適用法則不當之違誤。㈡上訴人係以峰牌洋菸七箱及百樂門洋菸二箱與 陳錫貞 互易七星牌洋菸十箱，其完稅價格不滿新台幣(下同)十萬元，不成立運送走私物品罪，上訴人應僅就互易部分負責。㈢上訴人素行良好，無前科紀錄，離婚後須扶養父母及長子，請諭知緩刑云云。
惟查原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○○運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，未遂，罪刑(原判決主文漏載「之走私物品」五字原審應予補正），已敍明所憑之證據及認定之理由。而㈠認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人甲○○意圖販賣未貼專賣憑證菸類營利，明知陳錫貞(已另案判決確定)所出售未貼專賣憑證之洋菸，係私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，竟於民國八十四年九月六日下午一時許，以電話向之購買峰牌洋菸五箱、七星牌洋菸十箱(每箱五十條，每條十包)，並約定當日下午二時至三時之間，在台南市○○路○段○○○巷○○弄○○號大安保齡球館後面交貨。同日下午三時許，上訴人駕駛車號00－0000號小客貨車至約定地點等候以便運送走私物品，而陳錫貞亦駕駛ＵＪ－六六一六號小客貨車載運走私洋菸前來，二人會合後，即合力將上訴人所購買之走私洋菸，從陳錫貞駕駛之車輛搬至上訴人車上，於搬運之際為警當場查獲(七星牌洋菸十箱已搬至上訴人車上)，致運送未遂，並當場扣得如原判決附表所示之未貼專賣憑證走私洋菸等情，已敘明上開犯罪事實業據上訴人坦承不諱，核與證人即在場埋伏查獲之警員 王天文 、 羅世傑 結證之情節相符，並有如原判決附表所示之未貼專賣憑證洋菸扣案及電話監聽作業報告附卷可稽，而扣案之未貼專賣憑證洋菸(含上訴人買受者及陳錫貞持有者)，其完稅價格為十三萬三千零五十四元，並有財政部高雄關稅局八十四年九月二十六日關緝字第一四八六號函在卷可憑，並以陳錫貞亦因運送走私物品違反懲治走私條例，經判決有罪確定在案，有陳錫貞之刑事判決正本在卷可參，且說明陳錫貞販賣之洋菸既係走私物品，則上訴人雖僅購買其中一部分，其完稅價格未逾十萬元，仍無礙其屬於走私物品之性質，因認上訴人所著手運送者為走私物品，為其所憑之證據及認定之理由。而以陳錫貞雖於第一審陳稱：與上訴人互換未貼專賣憑證洋菸，非販賣云云。然證人王天文、羅世傑已結稱：埋伏時看見僅從陳錫貞駕駛之車輛搬運洋菸至上訴人車上，不曾從上訴人之車輛搬運洋菸至陳錫貞車上，足見係上訴人向陳錫貞購買，而非互易，故陳錫貞顯在推卸其販賣責任，其供詞不可採等情，已於理由內詳加說明及指駁。經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背證據法則等違法情形存在。㈡上訴人於原審法院已承認知悉該洋菸係走私物品(見原審卷第十四頁），於上訴本院時復又否認，為單純事實之爭執，且與卷存訴訟資料不符，非依卷內資料執以指摘，自非適法。㈢懲治走私條例第三條第一項之運送走私物品罪，以所運送者係同條例第二條第一項之走私物品為前提，是其犯罪是否成立，以所運送者是否為走私物品為斷，與運送時之數額有無逾公告數額無關。本件扣案之洋菸，依前手陳錫貞之供述係「整批私貨」、來自「台南縣馬沙溝海邊」(見警卷第一頁背面末行、第二頁正面第七行)，顯係一次私運進口，且該批走私洋菸其完稅價格為十三萬三千零五十四元，已逾公告數額，自係私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，上訴人販入其中一部分著手運送，其數額雖未逾公告數額，仍不失其為走私物品之性質。原判決論以運送走私物品未遂罪，並無不合，自不能任意指為違法。上訴意旨未依據卷內訴訟資料對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均不得據為第三審上訴之合法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件上訴既係違背法律上之程式應從程序上駁回，則所請緩刑之宣告，無從斟酌，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年五月一日
最高法院刑事第一庭
審判長法官黃雅卿
法官楊文翰法官陳正庸法官陳世雄法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年五月六日
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