裁判字號：臺灣新北地方法院107年審訴字第529號刑事判決
裁判日期：民國108年01月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度審訴字第529號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告徐正山（原名：徐彬益）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第9806號、第10983號），本院行簡式審判程序，判決如下：
主文徐正山施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘含袋毛重捌點貳陸玖壹公克）沒收銷燬。
犯罪事實及理由
一、本案被告徐正山所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，而被告於本院行準備程序中就被訴事實已為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、本件除起訴書犯罪事實一第5行有關「91年園檢甲字第220號」之記載應更正為「91年度園偵處字第134號」、證據清單有關「北榮民總醫院106年12月24日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書」之記載應更正為「臺北榮民總醫院106年12月14日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書」、「採尿同意書」之記載則應予刪除，另補充記載「被告徐正山於本院審訊時之自白」為證據外，其餘犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官起訴書之記載。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；亦即，犯同條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，同條例第20條第1項定有明文。又依同條例第20條第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，同條例第20條第3項、第23條第2項則分別定有明文。觀諸其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「
5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，而有待循立法途徑解決（最高法院95年度第7次暨97年度第5次刑事庭會議決議意旨足資參照）。查被告前受有如更正後起訴書犯罪事實一所載機關矯治處遇及論罪科刑之情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，是揆諸上揭說明，被告於本案施用毒品之犯行，已無毒品危害防制條例第20條第3項之適用，核無再施予觀察、勒戒或強制戒治之必要，自應依法逕予追訴處罰。
四、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級毒品及第二級毒品，皆不得非法持有、施用之。核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，又其施用甲基安非他命之行為，則係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有海洛因及甲基安非他命進而施用之，迄至為警查獲時止，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。再海洛因、甲基安非他命大多分開使用，惟此兩種毒品同時施用不會引起排斥，甚至在欣快感方面有被加強之可能，此據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院93年5月11日北總內字第0930023372號函說明甚詳。
準此，被告陳稱其將海洛因與甲基安非他命一同放置在玻璃球中以火燒烤吸食所生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命等語，尚非無稽，卷內復乏積極證據堪認被告確係先後分別施用之，是被告以一施用行為觸犯上開二罪名，為異種想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。又被告曾受有如起訴書犯罪事實一所載之論罪科刑及徒刑執畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯法定刑為有期徒刑之罪，係累犯，應依法加重其刑。爰審酌被告曾受有如上所載機關矯治處遇及論罪科刑執畢之情，素行堪認非良，猶不知悔改，未思尋求正當之身心發展，再犯本案施用毒品之罪，可見其自制力薄弱，漠視法令禁制，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，自不宜輕縱之，惟念及其於本案施用毒品之犯行僅戕害己身，於他人法益未生實際侵害，且犯後尚知供認犯行，態度非劣，兼衡酌其犯罪動機、目的、手段與情節、行為時未受特別刺激、平日生活與工作狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，又依同條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之；鑑定機關鑑定毒品時，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留（最高法院94年度臺上字第6213號、95年度臺上字第3739號判決意旨參照）。再如要包裝袋內完全不殘留毒品，則須以溶劑多次反覆一直清洗包裝袋，至清洗出之溶劑完全檢不出毒品反應為止，方能確認包裝袋內不再含有毒品，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年4月13日管認可第005號檢驗報告可參。查上開扣案之甲基安非他命1包（驗餘含袋毛重8.2691公克)，屬查獲之第二級毒品已如上述，且與被告於本案被訴施用毒品之犯行相關，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，而包裹前開甲基安非他命之夾鏈袋，雖係被告用於盛裝毒品，防止毒品裸露、逸出及受潮，以便其持有與施用，惟參諸上揭說明，鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取或分離毒品秤重，該包裝夾鏈袋內仍會有毒品殘留，縱令以溶劑加入溶洗，一般仍會殘留極微量之毒品，是前開夾鏈袋既用以盛裝扣案之第二級毒品，則該夾鏈袋與其內包裝之毒品分離時，仍會有極微量之甲基安非他命殘留而難以析離，足認與上開扣案之第二級毒品有不可析離之關係，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併諭知沒收銷燬。
至前開甲基安非他命送鑑定時，經鑑定機關取樣鑑驗用罄部分既已滅失，爰不予宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官高智美到庭執行職務中華民國108年1月23日
刑事第二十三庭法官劉正偉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官張靖中華民國108年1月23日附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
【臺灣新北地方法院檢察署檢察官起訴書】
106年度毒偵字第9806號106年度毒偵字第10983號被告徐彬益男37歲（民國00年00月00日生）
住新北市○○區○○路0段0號2樓（新北市新莊戶政事務所）居新北市○○區○○路00巷00弄00號
5樓國民身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、徐彬益前於民國91年間因施用第二級毒品案件，經國防部北部地方軍事法院桃園分院裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年11月7日執行完畢出所，並由國防部北部地方軍事法院桃園分院檢察署軍事檢察官以91年園檢甲字第220號為不起訴處分確定；又於94年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以94年度訴字第1696號判處有期徒刑10月確定，嗣經裁定減為有期徒刑5月確定。再因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以104年度簡字第6337號判處有期徒刑4月、4月、3月、5月、5月確定；又因施用毒品案件，經同法院以104年度簡字第6454號判處有期徒刑3月確定；再因竊盜案件，經同法院以105年度審簡字第1819號判處有期徒刑4月確定；上開案件經合併定應執行有期徒刑1年7月確定，於106年5月3日執行完畢（嗣接續執行另案拘役100日，於106年8月11日出監）。
二、詎猶不知悔改，基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於106年10月24日20時許，在新北市五股區成泰路之麥當勞餐廳廁所內，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，混和施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日22時55分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，行經新北市三重區正義北路與雙園街口時，見警方經過，遂將其所有之第二級毒品甲基安非他命1包（淨重7.9486公克）丟棄於路旁，然仍為警查扣，經採集其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
三、案經新北市政府警察局三重分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實┌──┬──────────┬───────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├──┼──────────┼───────────┤│1│被告徐彬益之自白│證明全部之犯罪事實。│├──┼──────────┼───────────┤│2│採尿同意書、新北市政│證明被告為警所採集之尿│││府警察局受採集尿液檢│液經送驗結果，呈可待因│││體人姓名及檢體編號對│、嗎啡、安非他命及甲基│││照表、台灣檢驗科技股│安非他命陽性反應之事實│││份有限公司106年11月1│。│││3日、106年12月4日出││││具之濫用藥物檢驗報告││││（檢體編號：C0000000││││）各1份││├──┼──────────┼───────────┤│3│新北市政府警察局三重│證明警方自被告處扣得第│││分局搜索扣押筆錄、扣│二級毒品甲基安非他命1│││押物品目錄表、北榮民│包（驗餘淨重7.9465公克│││總醫院106年12月24日│）之事實。│││北榮毒鑑字第C0000000││││號毒品成分鑑定書各1││││份││└──┴──────────┴───────────┘
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第2項施用第二級毒品等罪嫌。被告持有第二級毒品甲基安非他命之行為，為其施用第二級毒品甲基安非他明之行為吸收，不另論罪。又被告同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，係以一行為觸犯上開2罪嫌，為想像競合犯，請依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪嫌處斷。另被告前有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有刑案資料查註表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑。扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重7.9465公克），請依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此致臺灣新北地方法院中華民國107年2月23日
檢察官謝承勳