裁判字號：臺灣高雄地方法院102年簡字第86號判決
裁判日期：民國103年07月16日
裁判案由：就業服務法
臺灣高雄地方法院行政訴訟判決102年度簡字第86號
103年7月2日辯論終結原告國巨股份有限公司代表人 陳泰銘 訴訟代理人 李公權 律師被告高雄市政府代表人 陳菊 市長訴訟代理人 郭耿華 訴訟代理人 趙容青 訴訟代理人 劉純鳳 上列當事人間就業服務法事件，原告不服改制前行政院勞工委員會102年6月5日勞訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會）以原告於100年12月及101年1月有安排從事同一性質工作之本國勞工無薪休假，而所聘僱之外籍勞工卻正常工作且有加班之情事為由，函請被告調查在案，並經被告所屬勞工局查核屬實。被告審酌調查事實及證據後，核認原告違反就業服務法第42條、第57條第9款規定之事實明確，依同法第67條第1項規定，於
101年9月5日以高市府勞就字第00000000000號裁處書（下稱原處分）裁處原告新臺幣（下同）6萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂提起本行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一)被告以原告違反就業服務法第42條之規定，該當第57條第
9款之事由，而依第67條第1項之規定及勞委會97年勞職許字第0000000000號函釋為裁處原告之依據，顯然違反憲法第23條之法律保留原則、行政罰法第4條之法律明確性原則、處罰法定原則，而屬違法之行政處分，依法應予撤銷：
1、按就業服務法第67條第1項為法律效果之規定，第57條第
9款為違法行為構成要件之概括授權規定。該規定：「九、其他違反本法或依本法所發布之命令。」，是以上開規定之適用範圍應以就業服務法內明文規定構成要件行為之條文或依就業服務法之明確授權，而由行政機關依法發佈之法規命令為適用範圍。而就業服務法第42條規定之內容「未保障國民之工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」，此為一原則性、宣示性之法律條文，其中並未規範任何明確之違法行為構成要件，不得作為行政機關裁罰之法令依據。然勞委會卻以97年勞職許字第0000000000號函以函釋方式，自行利用根本未規定行為構成要件之第42條條文，創設違法行為構成要件，該函釋略謂：「一、按本法第42條規定，為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。...又按第57條第9款規定，略以雇主聘僱外國人不得有違反本法或依本法所發布之之命令。二、又依本法第67條規定，違反本法第57條第9款規定者，應處新台幣6萬元以上30萬元以下罰鍰...。三、鑒於全球經濟持續不景氣之影響，部分雇主對勞工之聘雇，採行應變措施，惟倘因而發生妨礙本國勞工工作權益之情事（如雇主要求從事同一性質工作之本國勞工無薪休假或以先裁減本國勞工來降低成本，所聘僱之外國人卻仍正常工作；或雇主積欠本國勞工薪資，卻給付外籍勞工薪資或其他降低本國勞工勞動條件等），基於聘僱外籍勞工不得妨礙本國勞工工作權益之原則，請依前揭規定核處。」，並據此要求被告對原告進行裁罰。
2、惟按「裁罰性之行政處分，固與上開事項有關，但究涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件與法律效果，應由法律定之；法律若授權行政機關訂定法規命令予以規範，亦須為具體明確之規定，始符憲法第23條法律保留原則之意旨。」、「對人民違反行政法上義務之行為予以裁罰性之行政處分，涉及人民權利之限制，其處分之構成要件與法律效果。應由法律定之，法律雖得授權以命令為補充規定，惟授權之目的、範圍及內容必須具體明確，然後據以發布命令，方福憲法第23條之意旨。」，大法官會議釋字第
394、402號解釋業已明白闡釋在案；次按「違反政法上義務之處罰，以行為時之法律或自治條例有明文規定者為限」，行政罰法第4條亦定有明文，再參最高行政法院10
1年判字第686號判決：「是故行政規則係由行政機關本於職權自行決定而訂定之，無須立法者另行授權，其本質上固不直接對外發生法規範之效力，依行政罰法第4條規定：『違反行政法上義務之處罰，以行為時法律或自治條例有明文規定者為限』，乃為處罰法定原則之明文規定。其所稱『法律』者，包括立法院三讀通過、總統公佈之形式意義法律以及依據法律授權訂定之法規命令，不包括行政規則在內、其所稱明文規定者，則包括處罰之構成要件及法律效果。」，更再次宣示此旨。
3、本件被告據以裁罰之勞委會函釋，既非法律，也非依據法律授權之法規命令，充其量最多可視為不對外發生效力之內部行政規則，則依前揭最高法院之判決見解及行政罰法第4條之規定，系爭函釋並不得作為被告作出本件裁罰性處分之依據。其次，若認系爭函釋並非本件之裁罰之依據，真實之裁罰依據為就業服務法第42條，行政機關僅係本於執行機關之權限而對不確定法律概念所為之解釋。則因就業服務法第42條本身僅為一政策宣示性之條文，與同法第57條第1款至第8款等明確訂定違法行為構成要件之立法方式完全迴異。可知其內容與性質猶如法律之立法理由條款，本身並非一誡命規範或禁止規範，更缺乏具體之行為構成要件，行政機關即勞委會自不得恣意以函令解釋之方式，創造法律所未規定亦未授權其規定之構成要件；從而，依憲法第23條之規定及前揭大法官會議解釋意旨，就業服務法第42條不得作為被告對原告裁罰之法律依據，準此，被告所作成之原處分及訴願決定均屬違法，應予撤銷。
（二）原告於實施無薪假期間，除有部份本勞留守外，並無外勞加班之情事，另原告不分本勞及外勞，咸以平等方式，試算無薪假後，該員工之薪資是否低於或高於法定最低基本工資而決定應採行有薪假或無薪假，並非以國別決定，故未以差別待遇，侵害本勞之權益，茲說明如下：
1、原告大發廠於100年12月28、29、30、31等4天中，只開發百分之50之產能，員工依班別選擇其中2天放有薪假或無薪假。101年1月則於18、19、20日完全停工，如員工在此3天原來就因班別而輪休，則另擇21、25、26、27日實施有薪假或無薪假。而請有薪假或無薪假之原則，以試算無薪假後之薪資而定，高於法定最低基本工資者，請無薪假；低於法定最低基本工資者，請有薪假，本國勞工
100年12月有1人，101年1月有5人，因此員工已有薪假（即年休及補休）處理，若本國勞工試算無薪假後之薪資高於法定最低基本工資者，則以無薪假處理，而外國勞工於試算無薪假後，其薪資皆低於最低基本工資，因此外國勞工全部以有薪假處理。上述處理方式，係依照勞委會之要求及本於勞動基準法照顧勞工基本生活之意旨，原告實施無薪假時，當月所給付之基本工資仍不得低於法定基本工資。為此，原告乃以員工薪資扣除無薪休假之應扣薪資後，是否會低於基本工資而為區別處理，亦即由原告人事部門預先試算，若經試算結果，該勞工於依勞資協議實施無薪假後實領之當月薪資高於法定基本工資，則依勞資協議之方式實施無薪假；反之，若經試算結果，該勞工於依勞資協議實施無薪假後實領之當月薪資將低於法定基本工資時，則以該勞工之有薪假（即依勞動基準法規定之年度特別休假或補休時數）以扣抵方式辦理，藉此達成相同之效果。以上處理方式，除係為符合勞基法保障勞工基本生活之意旨、勞委會之函令要求外，其實質上所達成之效果，亦予全公司不分本國或外國勞工一律實施無薪假之效果相同。對本國及外國勞工均屬平等而無差別待遇，更無所謂影響本國勞工就業機會、勞動條件之情事。
2、然而，因外國勞工之正常薪資即以法定之基本工資為標準，依上述之區別實施方式，所有外國勞工均係以本應另行給付薪資（若未休完）之年度特休假或補休時數扣抵，是以在原告公司所提出之出勤結算總表上之記載，均係記載在年假或補休之欄位。乃因此造成被告所稱，於原告所提出之出勤結算總表上，發現有本國勞工實施無薪假，而外國勞工卻正常上班之誤會。此從另有極少數之數名本國勞工因資歷較淺，月薪數額較貼近基本工資，而依上開區別實施方式，亦同意採用以年假或補修扣抵之方式達到實施無薪假之相同效果，即可證明原告所言非虛。
3、反之，若如其他實施無薪假之企業（期間往往為一至數月），外國勞工因受基本工資保障，其仍可領得完整之當月薪資，卻無需正常工作；而本國勞工因薪資本已高出基本薪資甚多，縱有基本工資保證，然其當月份實領薪資亦在實質上遭大幅減薪，此豈非更嚴重侵害本國勞工之權益及勞動條件？而原告公司所採用之有薪假扣抵方式，從薪資給付面觀察，始為實質上公平對待本國及外國勞工之作法。
4、原告於前揭排定之有薪假或無薪假期間，除少數本國勞工留守外，不分本國勞工及外國勞工均無加班之情事，此有全場人員加班查詢表皆無該等日期無人加班之記載可證。
5、原告前揭實施之有薪假與無薪假，不分本勞與外勞，係以完全平等之方式徵求員工同意並簽名後實施，故係經由與員工協商後始實施，並無違法之處。
6、本件造成被告誤解，係因先前提供整月份（12月及1月）支出勤資料，而非實施有薪假或無薪假期間之出勤資料，造成混淆，且該等資料未能說明原告未符合法定最低基本工資，採取不同的修嘉實施方式，同樣，因係全月資料，導致勞工局誤解以為原告大發廠在有薪假與無薪假期間，仍有加班情事。
（三）被告對據以認定原告違法之出勤結算總表之解讀，顯有悖於經驗法則與論理法則之情事：
1、原告僅於100年12月及101年1月各實施2天及3天之無薪假，與長期實施無薪假之企業並不相同。因此被告以原告所提出以整月份為統計單位之出勤結算總表，據以推論原告有使本國勞工休無薪假，而外國勞工卻加班之情形，顯然違反論理法則，亦與事實不符。蓋倘以被告所舉之月份為認定加班之標準，而不以實際停工之無薪假日期作為認定加班之標準，將造成原告大發廠於三天之無薪假期間，有一天只有11人上班、一天只有19人上班，一天只有6人上班，而這些上班之外國勞工，卻是要替代所有實施無薪假之其他本國66名及外國勞工326名之勞力，以維持工廠之正常運行，惟此是不可能之事。故以月份作為是否在無薪假或有薪假期間，使外國勞工加班之依據，極端不合理且有違經驗法則。
2、103年3月17日庭訊時，被告訴訟代理人自承，被告之認定標準，係依勞委會要求當月份之出勤結算總表認定，同時，經被告再次查核確認，原告確實並無實施無薪假之3天期間有任何外國勞工加班之情事，凡此均可參照庭訊筆錄之記載，是以本件之爭點厥為被告以月份為認定期間之標準，是否合理？析述如下：
⑴被告自稱其以月份為認定標準，係依據勞委會之函釋。然
而，該等函令既僅對地方主管機關發佈，而未對外發生效力，則僅屬其內部之行政規則，並無法對外發生拘束原告之效力，若該等函令欲對外發生效力，則應有法律合法授權，並依行政程序法踐行制定法規命令之方式，始可為之。
⑵被告復稱其之所以以月份為單位，係因勞工領取月薪，因
此以月份為單位認定，然而勞工薪資發放之計算週期，與實施無薪假是否侵害勞工權益之間有何關聯？若雇主並非採月薪制，則要如何認定？此種認定標準顯然流於恣意。⑶被告以月份為認定標準，並無法達成就業服務法第42條之
立法目的，更嚴重妨礙企業經營之彈性。應以企業實際上實施無薪假之日期或期間，是否有使本國勞工休無薪假，而外國勞工繼續上班或加班之情形，作為判斷標準。如能確實保障本國勞工與外國勞工係立於相等之公平基礎，享有同等之工作機會。否則，若單以整月份為判斷基準，則在月初實施無薪假之企業，嗣後因景氣迅速回升，該月亦不得將有任何人加班，否則即屬違法，此將使企業經營囿於被告僵化之認定標準，無法立即協商勞工加班生產，以因應突然增加之訂單，或與勞工協商因應方案，以共體時艱度過景氣低潮，此絕非就業服務法保護本國勞工之本意。
（四）綜上所述，被告據以裁罰之勞委會函釋、就業服務法第42條根本不具備法律構成要件，不得作為裁罰性行政處分之依據。此有歷年大法官解釋在案及行政罰法之明文禁止。其次，被告所為之認定標準，欠缺其作為標準之合理性及合法性，顯然流於恣意，且有邏輯上不當之聯結。最後，原告實施無薪假之方式，不論從任何角度觀察，均未有妨礙本國勞工權益之情形，被告卻以就業服務法之規定予以裁處，其處分自屬違法，訴願決定未予糾正，亦有未合等語，並聲明求為判決：撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：
（一）按就業服務法第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」第57條第9款規定：「雇主聘僱外國人不得有下列情事：…九、其他違反本法或依本法所發布之命令」第67條第1項規定：「違反…第57條…第9款…規定，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰。」次按勞委會100年10月31日勞職管字第0000000000號函釋示要以:
「本會前於97年12月26日以勞職許字第0000000000號函，訂定違反就業服務法(以下簡稱本法)第42條之認定原則……，略如下；……(二)倘若雇主要求從事同一性質工作之本國勞工無薪休假或以先裁減本國勞工來降低成本，所聘僱之外國人卻仍正常工作，……已涉嫌違反本法第42條規定，……。」。
（二）卷查如事實欄所述，原告所屬大發廠之本國勞工實施無薪休假，然同一時間從事與本國勞工同一性質工作之外國勞工卻依然加班，此有原告提供之100年12月及101年1月外國與本國勞工之出勤結算總表可稽，本府審認原告有違反就業服務法第42條、第57條第9款規定之事實明確，爰依同法第67條第1項規定裁處6萬元罰鍰，經核於法並無不合。
（三）原告雖主張其實施無薪假或有薪假係本於公平原則，惟為保障國民工作權，本法第42條明定聘僱外國人不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。是以，雇主如有對與所聘僱之外國人從事同一性質之本國勞工施以無薪休假，而所聘僱之外國人卻仍正常工作者，即應認其已違反本法第57條第9款規定。經查，原告大發廠101年1月份本國勞工實施無薪休假之人數計有315人，而同期間從事與本國勞工相同性質工作之外籍勞工仍正常工作人數計有19人，有原告101年3月12日(101)巨人字第013號函附大發廠員工出勤結算總表可證，依勞委會前揭函釋意旨，原告違反本法第42條所定「聘僱外國人不得妨礙本國人勞動條件。」之禁止規定屬實。準此，被告依同法第63條第1項規定，處原告6萬元罰鍰，並無違法或不當，應予維持。本件原告之訴為無理由等語，資為抗辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。
四、本件爭執要旨：
（一）就業服務法第42條及勞委會97年勞職許字第0000000000號函釋是否可作為被告作出裁罰性行政處分之法律依據？
（二）原告與員工協商，不分本國勞工或外國勞工，均以試算扣除無薪假日數後，員工所得之薪資餘額是否不足或超過法定最低基本工資作為該名員工是否實施無薪假或有薪假（年休或補休）之行為，是否構成防礙勞工勞動條件之行為，而違反就業服務法第42條之規定？
（三）原告大發廠有無於實施無薪假期間，使外國勞工加班工作之情形，而侵害本國勞工之勞動條件？
五、本院之判斷：
（一）就業服務法第42條及勞委會97年勞職許字第0000000000號函釋是否可作為被告作出裁罰性行政處分之法律依據？經查：
1、本件被告據以裁罰原告之法律依據為就業服務法第67條第1項、第57條第9款及第42條。其中第67條第1項為法律效果規定，第57條第9款則為違法行為構成要件之概括規定及概括授權規定。該概括規定及概括授權規定參照大法官會議第432號解釋「法律明確性之要求，非僅指法律文義具體詳盡之體力而言，立法者仍得衡酌法律所規範生活事實複雜性及適用於個案之妥當性，運用概括條款而為相應之規定」，固非法所不許，惟基於法律明確性原則及行政罰法第4條之處罰法定主義，第57條第9款規定之適用範圍應以就業服務法內明文規定構成要件行為之條文或依就業服務法之明確授權，而由行政機關依法發佈之法規命令為適用範圍，是以就業服務法第42條是否具備法律明確性而得列為第57條第9款之適用範圍，自應檢視立法者制訂法律時，規範對象、規範行為及法律效果是否明顯，亦即使受規範者能預見行為之構成要件及可由司法審查加以確認等要件，否則即不應認為具有法律明確性。
2、次查，參照司法院大法官會議第491號解釋，「懲處處分之構成要件，法律以抽像概念表示者，其意義須非難以理解，且為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，方符法律明確性原則」，另「裁罰性之行政處分，固與上開事項有關，但究涉及人民權利之限制，其處罰之構成要件與法律效果，應由法律定之；法律若授權行政機關訂定法規命令予以規範，亦須為具體明確之規定，始符憲法第23條法律保留原則之意旨。」、「對人民違反行政法上義務之行為予以裁罰性之行政處分，涉及人民權利之限制，其處分之構成要件與法律效果。應由法律定之，法律雖得授權以命令為補充規定，惟授權之目的、範圍及內容必須具體明確，然後據以發布命令，方符憲法第23條之意旨。」，亦經大法官會議釋字第394、402號解釋在案。被告以原告違反就業服務法第42條為由，對原告作出裁處之原處分，在認定違法之法律效果方面，形式上雖僅係小額罰鍰，然實施結果，在實質上對處於經濟不景氣中，如何靈活調度人力以度過驚濤駭浪，維持發展、存續之公司，卻至關重大，嚴重者尚可能成為壓死駱駝之最後一根稻草，不得不慎重正確適用法律規定。是以依前揭法規及釋憲意旨，該法條對於何種行為構成違法之構成要件，自須具體明確，使規範者得預見其行為是否違法，且規範之明確程度亦須達可司法審查之程度，否則即不符合憲法第23條法律保留之原則。經查，就業服務法第42條係規定「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」，依上開法條之文義解釋，凡聘僱外國人工作，有妨礙本國人就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定者，即屬行為違反該法條之規定。惟所謂「妨礙」之詞語解釋，一般係指使事情不能順利進行，使過程或進展變得緩慢或困難。其同義詞尚有妨害、阻擋、損害、阻止、阻撓..等不一而足，故該詞語應作如何之解釋，需視其比較之事項為何，而行為是否構成妨礙本國人就業機會、勞動條件、國民經濟及社會安全，因涵攝之法律範圍射程甚為廣泛，與其說該法條具有明確具體之行為構成要件，無寧認為是一種宣示性、政策性之條文。
3、又憲法第23條規定「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之」，就業服務法第42條規定「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」，比較二者之立法用語「『防止妨礙』他人自由及「不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定」甚為類似，均屬目的性之立憲規定或立法規定，依前開憲法規定，受規範者對於何種行為構成「妨礙」他人自由，尚須另有法律規定，始得限制受規範者之自由權利，而後者之受規範者，其何種行為構成「『妨礙』本國勞工之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定」，倘未透過其他具體明確之構成要件規定或法規命令，實無法令受規範者預見，司法審查亦陷於無一定之標準，實有違法律明確性原則，且將致行政裁處欠缺明確性。
4、原處分認為原告雇用之本國勞工實施無薪假，外國勞工實施有薪假或正常上班，即屬妨礙本國勞工之勞動條件，實則如以另一角度觀察，若與其他實施無薪假之企業比較（期間往往為一至數月），外國勞工因受基本工資保障，其仍可領得完整之當月薪資，卻無需正常工作；而本國勞工因薪資本已高出基本薪資甚多，縱有基本工資保證，然其當月份實領薪資亦在實質上遭大幅減薪，造成外國勞工於無薪假期間不用工作，仍有約定薪資可領，本國勞工於無薪假期間雖亦不用工作，但並無約定薪資可領，則外國勞工之勞動條件於無薪假期間，是否較優於本國勞工？勞委會為達形式上保障本國勞工之勞動條件，不顧不景氣中僱主緊急減縮人力之成本需求，強制其支付外國勞工基本薪資，卻不准其依法受領外國勞工依法應提出之勞務給付，不僅侵害公司之權利，亦使雇主於不景氣中無法靈活調度人力，則長此以往，是否有助於企業生存以使本國勞工保有工作職位，實有疑問。
5、另雇主實施無薪假之法律依據為就業服務法第23條第1項之規定，即「中央主管機關於經濟不景氣致大量失業時，得鼓勵雇主協商工會或勞工，循縮減工作時間、調整薪資、辦理教育訓練等方式，以避免裁減員工；並得視實際需要，加強實施職業訓練或採取創造臨時就業機會；辦理創業貸款利息補貼等府捯措施；必要時，應發發給相關津貼或補助金，促進其就業。」，而無薪假涉及薪資總額之變動，倘企業主違法實施無薪假，主管機關得依勞動基準法第79條第1項第1款之規定，以雇主違反第21條第1項前段「工資由勞雇雙方議定之」、第22條第2項前段「工資應全額直接給付勞工」，對雇主處新台幣2萬元以上30萬元以下罰鍰；並得公布其事業單位事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善。屆期未改善者，應按次處罰」予以懲處，或依同法第27條前段「雇主不按期給付工資者」，命雇主限期給付，雇主不給付，主管機關得依第79條第
1項第2款規定，對雇主課以處新台幣2萬元以上30萬元以下之罰鍰。然除此之外，就業服務法或勞動基準法對於無薪假即無相關規定，造成雇主在不景氣中，如何審慎使用無薪假制度，即無一定之標準。勞委會雖以內部函釋之方式，闡釋無薪假之實施是否違反就業服務法之認定標準，然此係於無法律明確授權之狀況下，依行政機關之己意所為之解釋，並以之作為地方行政機關之取締標準，且行政解釋充其量僅係內部規則，並未依法定程序公告週知，實非受處分人所得預見而予以事先防範，且於法院作成司法審查時，因不受其拘束而無一定之司法審查標準，故綜上所述，就業服務法第42條之規定，係宣示政策性質之條文，欠缺法律明確性，前揭勞委會函釋欠缺法律明確授權依據，均不得作為懲罰性裁處之依據，被告據以裁處，自非適法。
（二）又縱認前揭就業服務法第42條規定及勞委會函釋，得作為同法第57條第1項第9款之適用依據，然查：
1、原告於大發廠於100年12月28、29、30、31等4天中，只開發百分之50之產能，員工依班別選擇其中2天放有薪假或無薪假。101年1月則於18、19、20日完全停工，若員工在此3天原來就因班別而輪休，則另擇21、25、26、27日實施有薪假或無薪假。而請有薪假或無薪假之原則，以試算無薪假後之薪資而定，高於法定最低基本工資者，請無薪假；低於法定最低基本工資者，請有薪假。原告之本國勞工100年12月有1人，101年1月有5人依此標準以有薪假（即年休及補休）處理，若本國勞工試算無薪假後之薪資高於法定最低基本工資者，則以無薪假處理，而外國勞工於試算無薪假後，其薪資皆低於最低基本工資，因此外國勞工全部以有薪假處理。又原告於前揭排定之有薪假或無薪假特定期間，除少數本國勞工留守外，部分本國勞工及外國勞工均無加班之情事，此有「全廠人員加班查詢表」於該等期間均無員工加班之記載可證，且為被告所不爭執，堪信屬實。被告昧於原告1月18、19、20日係全廠停工未有員工加班之事實，僅以該月份其他工作天有員工加班，即認定原告於實施無薪假期間，使外國勞工加班，顯然違反論理及經驗法則，且無法規依據，自不足採信。從而原告辯稱其於實施無薪假期間，並未使外國勞工加班一節，堪予採信。
2、承前所述，原告不分本國勞工及外國勞工之國別，咸以平等方式，試算無薪假後，以該員工之可領薪資是否低於或高於法定最低基本工資而決定應採行有薪假或無薪假，因外國勞工多為領取法定最低基本工資者，故所有外國勞工均係以本應另行給付薪資（若未休完）之年度特休假或補休時數扣抵，此由原告所提出之出勤結算總表上之記載，均係記載在年假或補休之欄位可稽，又另有極少數之數名本國勞工因資歷較淺，月薪數額較貼近基本工資，而依上開區別實施方式，亦同意採用以年假或補修扣抵之方式達到實施無薪假之相同效果，即可證明原告所言非虛，故原告並無使本國勞工放無薪假，卻使外國勞工工作之行為。被告認為原告使本國勞工放無薪假，而使外國勞工上班一節，與事實不符，不足採信。又上開處理方式，係出於平等原則及兼顧各員工之基本生活需求，尚難認係以差別待遇，侵害本國勞工之權益。至於上開無薪假之實施條件於實施結果，使本國勞工多放無薪假一事，係因我國勞動基準法對於外勞之薪資政策係採法定最低基本工資之制度所致。即以本件為例，原告大發廠有66名本國勞工及326名外國勞工，倘本國勞工實施無薪假，外國勞工亦須一併實施無薪假，不得以有薪假扣抵始謂為適法，其結果將導致原告因訂單減少，每實施一天之無薪假，雖減省66天之本國勞工薪資支出，卻須損失326天基本工資之勞務給付（因無法受領外國勞工之勞務給付），倘以本國勞工之平均薪資為外國勞工之二倍至3倍計算，則兩相加減，原告實施無薪假，所能減省之勞力成本即屬有限，倘因而導致公司結束營業，又豈是有助於本國人之就業機會、國民經濟發展與社會安定？故原告採行之前揭方式，尚難遽認妨礙本國勞工之權益。
（三）綜上所述，就業服務法第42條之規定，屬宣示性法條，欠缺法律明確性，勞委會97年勞職許字第0000000000號函釋欠缺法律明確授權依據，均不得作為被告裁處原處分之法律或法規命令依據。又縱使上開規定及勞委會函釋得作為裁處依據，因原告並無於本國勞工實施無薪假期間，有使外國勞工工作或加班之行為，已如前述，且原告實施無薪假之標準，非以原告是否具本國籍為據，而係以員工扣除無薪假薪資後之薪資餘額有否逾法定最低基本工資作為採行有薪假（非工作）或無薪假之依據，堪稱符合平等原則，且兼顧企業之營運成本及員工之基本生活需求，於不景氣導致訂單突然大量減少之情況下，使員工依其能力平均分擔企業損失及同享企業獲利，避免裁員情事發生，對本國員工及公司發展，均屬有利，尚難謂有妨礙本國勞工之勞動條件，故並未違反就業服務法第42條之規定，被告予以裁處，並非適法，訴願決定未予糾正，於法亦屬不合，原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年7月16日
行政訴訟庭法官吳文婷上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，並依法繳納上訴裁判費新臺幣3,000元，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國103年7月24日
書記官葉玉芬