裁判字號：臺灣花蓮地方法院99年訴字第174號刑事判決
裁判日期：民國99年08月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決99年度訴字第174號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人范明賢律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2093號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾捌年，販賣第一級毒品所得新臺幣肆仟玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話壹支、行動電話電池壹個均沒收。
事實
一、乙○○前於民國94至96年間因違反毒品危害防制條例、詐欺等案件，經本院分別判處有期徒刑10月、6月、10月、6月、7月、4月、4月，經裁定減刑及定其應執行刑為有期徒刑1年2月確定，復於95年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑7月確定，上開案件接續執行，於98年2月22日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知 海洛 因係行政院衛生署公告查禁之第一級毒品，不得非法販賣及持有，竟基於販賣第一級毒品牟利之犯意，以門號0000000000號、0000000000號之行動電話作為對外之聯絡工具，於附表所示之時間，乙○○分別接獲甲○○以門號0000000000號、 陳佳申 以門號0000000000號之行動電話撥打至其所使用門號0000000000、0000000000號之行動電話，乃與其等談妥交易金額後，乙○○即於附表所示之時間、地點，將海洛因販賣予甲○○、陳佳申及 賴宏忠 3人。嗣經員警對陳佳申所使用門號0000000000號及乙○○所使用門號0000000000號之行動電話實施通訊監察，並持本院核發之搜索票在乙○○位於花蓮縣花蓮市○○路325之16號3樓之居所進行搜索，並扣得行動電話（含門號0000000000號SIM卡）1支及行動電話電池1個，始循線查知上情。
二、案經花蓮縣警察局花蓮分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。查證人陳佳申、賴宏忠於警詢時之陳述，雖不合刑事訴訟法第159條第1項得為證據之要件，惟公訴人、辯護人及被告乙○○對於上開審判外之言詞陳述，均業於本院準備程序中表示無意見，且迄於本案言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌其等言詞陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，又證人陳佳申於偵查中之陳述，亦無顯不可信之情形，故依上開規定，證人陳佳申於警詢及偵查中之陳述及證人賴宏忠於警詢時之陳述，均具有證據能力。
二、按偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發通訊監察書後，即得實施通訊監察，通訊保障及監察法第5條第2項定有明文。經查，本案員警對門號0000000000號、0000000000號行動電話實施監聽錄音，已依法由檢察官向本院聲請核發通訊監察書，有通訊監察書（含通訊監察書電話附表）2份在卷可稽。又依據該通訊監察書記載，涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例第4條，實施監察通訊，監察方法為監聽、錄音及其他，因此前開通訊監察書均已載明涉嫌觸犯案由、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別之特徵、監察處所、理由、方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監聽結果報告等事項，已符合前開法定要件，是以本案員警對上開行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍。再者，被告於監聽過程透露犯罪行為之陳述，並非因員警監聽所致，其陳述係出於被告之自由意思，自可採信，因之監聽錄音所取得之證據，有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力；偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，固非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明，又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎，最高法院93年度臺上字第2263號判決意旨可資參照。故將監聽之內容製作成譯文，乃將上開具有證據能力監聽錄得之錄音具體為文字紀錄，此部分雖屬傳聞，然本件被告及辯護人對於監聽譯文之內容均不爭執，且本件通訊監聽譯文係由承辦員警基於查緝本案之偵查過程中所製作，無證據顯示存有詐偽或虛飾之情事，應無顯不可信之情形，則該監聽譯文依據刑事訴訟法第159條之5規定，即有證據能力。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、被告於附表所示之時間、地點，分別販賣海洛因予甲○○、陳佳申、賴宏忠等人之事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱，核與證人甲○○於本院審理時、證人陳佳申於警詢及偵查中，及證人賴宏忠於警詢時證述之情節大致相符，並有陳佳申所使用門號0000000000號及被告所使用門號0000000000號之行動電話通訊監察譯文各1份在卷可資佐證，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。復查，被告於附表編號3所示之犯行，起訴書雖認被告係販賣新臺幣（下同）400元之海洛因與甲○○，惟被告於99年1月31日以門號0000000000號之行動電話撥打甲○○所使用門號000000000號之行動電話，通聯之內容為：「被告：你那個錢不夠啦！甲○○：我拿500給你啊！被告：400啦！甲○○：是400嗎？被告：400而已。甲○○：我回去，我等一下馬上給你，我等一下打給你。被告：好。」且被告於99年1月31日係販賣500元之海洛因與甲○○等情，業據被告於本院審理時供述在卷，又甲○○對於向被告購買海洛因只付400元，是否仍積欠被告100元，已不復記憶等情，亦據證人甲○○於本院審理時結證在卷，是被告於附表編號3所示之時間係販賣500元之海洛因與甲○○，而被告之販毒所得為400元等情，可堪認定。又因被告向甲○○表示要2,500元才去向上游拿毒品，甲○○出了1,000元，被告向上游拿毒品後，將1,000元之海洛因交付與甲○○等情，業據證人甲○○於本院審理時結證在卷，並與被告於本院審理時供述之情節相符，是被告於附表編號4所示販賣海洛因與甲○○之金額應為1,000元。綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣前持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於94至96年間因違反毒品危害防制條例、詐欺等案件，經本院分別判處有期徒刑10月、6月、10月、6月、7月、4月、4月，經裁定減刑及定其應執行刑為有期徒刑1年2月確定，復於95年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑7月確定，上開案件接續執行，於98年2月22日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其前受有期徒刑執行完畢，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定就法定刑為併科罰金部分（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）加重其刑。又被告所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為最輕本刑無期徒刑之罪，然被告每次販賣海洛因僅400元至2,000元之間，販賣之次數不多，每次亦僅取少量之毒品供己施用作為販賣毒品之對價，非圖鉅利，對社會危害較低，並於本院行準備程序時坦承涉案之情節，本院認對被告處以上開法定最低度之刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，情狀可堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，均就其販賣第一級毒品罪部分減輕其刑。爰審酌被告前科累累，素行不佳，販賣第一級毒品對社會及國人健康造成危害，犯後坦承犯行，態度良好，就其所犯如附表所示5罪分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行之刑。末查，被告販賣海洛因所得共4,900元（其中附表編號3部分販賣之金額為500元，但被告僅收到甲○○交付之400元，故認定販賣海洛因所得為400元），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案門號0000000000號之行動電話（含該門號之SIM卡1張）及行動電話電池1個，為供本案犯罪所用之物，而行動電話1支及電池1個為被告所有，但門號0000000000號為被告姐姐所申請，並非被告所有，業據被告供述在卷，故扣案之行動電話1支及電池1個應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收，扣案門號0000000000號之SIM卡既非被告所有，自無從為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳宇青到庭執行職務。
中華民國99年8月31日
刑事第三庭審判長法官李世華
法官許乃文法官湯國杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年9月1日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬───┬────┬────┬────┬─────┬───────┐│編號│對象│時間│地點│毒品種類│交易金額│主文│││││││││├──┼───┼────┼────┼────┼─────┼───────┤│1│甲○○│99年1月│花蓮縣花│海洛因│500元│乙○○販賣第一││││27日下午│蓮市中正│││級毒品，累犯，││││6時30分│國小│││處有期徒刑拾伍││││許││││年陸月，販賣第││││││││一級毒品所得新││││││││臺幣伍佰元沒收││││││││，如全部或一部││││││││不能沒收時，以││││││││其財產抵償之，││││││││扣案之行動電話││││││││壹支、行動電話││││││││電池壹個均沒收││││││││。│├──┼───┼────┼────┼────┼─────┼───────┤│2│甲○○│99年1月│花蓮縣花│海洛因│1,000元│乙○○販賣第一││││間某日│蓮市中正│││級毒品，累犯，│││││國小│││處有期徒刑拾伍││││││││年陸月，販賣第││││││││一級毒品所得新││││││││臺幣壹仟元沒收││││││││，如全部或一部││││││││不能沒收時，以││││││││其財產抵償之，││││││││扣案之行動電話││││││││壹支、行動電話││││││││電池壹個均沒收││││││││。│├──┼───┼────┼────┼────┼─────┼───────┤│3│甲○○│99年1月│花蓮縣花│海洛因│500元│乙○○販賣第一││││31日晚上│蓮市國光│││級毒品，累犯，││││9時37分│商工│││處有期徒刑拾伍││││許││││年陸月，販賣第││││││││一級毒品所得新││││││││臺幣肆佰元沒收││││││││，如全部或一部││││││││不能沒收時，以││││││││其財產抵償之，││││││││扣案之行動電話││││││││壹支、行動電話││││││││電池壹個均沒收││││││││。│├──┼───┼────┼────┼────┼─────┼───────┤│4│甲○○│99年2月│花蓮縣花│海洛因│1,000元│乙○○販賣第一││││間某日某│蓮市中華│││級毒品，累犯，││││時許│路325之│││處有期徒刑拾伍│││││16號3樓│││年陸月，販賣第││││││││一級毒品所得新││││││││臺幣壹仟元沒收││││││││，如全部或一部││││││││不能沒收時，以││││││││其財產抵償之，││││││││扣案之行動電話││││││││壹支、行動電話││││││││電池壹個均沒收││││││││。│├──┼───┼────┼────┼────┼─────┼───────┤│5│陳佳申│98年10月│花蓮縣花│海洛因│2,000元│乙○○販賣第一│││賴宏忠│19日晚上│蓮市中華│││級毒品，累犯，││││7時53分│路加油站│││處有期徒刑拾伍││││許││││年柒月，販賣第││││││││一級毒品所得新││││││││臺幣貳仟元沒收││││││││，如全部或一部││││││││不能沒收時，以││││││││其財產抵償之，││││││││扣案之行動電話││││││││壹支、行動電話││││││││電池壹個均沒收││││││││。│└──┴───┴────┴────┴────┴─────┴───────┘