裁判字號：臺灣彰化地方法院100年建字第4號民事判決
裁判日期：民國100年03月31日
裁判案由：給付工程款
臺灣彰化地方法院民事判決100年度建字第4號原告三聯發工程有限公司法定代理人 鐘儀欽 訴訟代理人 許桂挺 律師被告彰化縣政府法定代理人 卓伯源 訴訟代理人 何志揚 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國100年3月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣貳佰陸拾伍萬捌仟貳佰捌拾柒元及自民國九十八年十一月二十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣捌拾捌萬陸仟壹佰元供擔保後得假執行。
但被告如以新台幣貳佰陸拾伍萬捌仟貳佰捌拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、原告三聯發工程有限公司與被告彰化縣政府於民國（下同)94年6月23日簽立工程契約書，由原告承攬被告所發包之「石笱排水改善工程（花壇段）」（下稱系爭工程）。系爭工程原告於94年7月3日開工至96年7月11日完工，並經被告驗收完畢。惟被告於就系爭工程進驗收結算時，竟以原告逾期81天為由，就原告應領之工程款，逕行扣抵81天之逾期違約金新台幣（下同）3,649,513元，上述有被告的96年7月11日府水工字第9004號工程結算驗收證明書可稽。而原告就前述被告主張原告違約逾期併同因不可歸責原告事由致增加施工費用之爭議，經向中華民國仲裁協會聲請仲裁，經中華民國仲裁協會於98年11月12日做成仲裁判斷，依上開仲裁判斷主文第1項被告應就「石苟排水改善工程（花壇段）」延展工期間59天。是被告主張原告違約逾期81天，其中59天部分，依上開仲裁判斷結果即顯殊失依據。
二、按依雙方工程契約第7條第1款「逾期違約金，以日為單位乙方如未依照本契約規定限期完工，應按逾期日數，每日依本契約價金千分之一計算逾期懲罰性違約金。」，又依契約同條第3款「第1款扣抵方式甲方得自應付價金中扣抵」。查如前所述被告前於驗收結算時以原告違約逾期81天為由依上開契約規定，自其原應給予原告之工程款扣抵3,649,513元，惟依前開仲裁判斷其主張原告逾期之天數，其中59天並無依據，亦即被告主張扣抵之違約金3,649,513元，其中2,658,287元（計算式：3,649,513÷81×59=2,658,287元），顯屬無法律上之理由。
三、按民法第180條第3款之立法理由，係「清償債務人給付時明知所為之給付，於給付時明知債務不存在，而故為給付者，可推定其有意拋棄其所給付之返還請求權，故不得請求返還」。查本件被告就原告所承攬系爭工程進行驗收結算時，逕以原告逾期為由主張原告應依雙方工程契約的第7條給付其逾期違約金，並自其應給付予原告之工程款中逕行扣款以主張抵銷（即合約第7條第3款之「扣抵」）。是本件違約金，並非由原告之「故為給付」，自無被告主張民法第180條第3款之適用。
四、再按「仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力」，仲裁法第37條第1項定有明文。又按「訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張」（最高法院42年台上字第1306號著有判例），查關於被告雖另抗辯其對於原告另有 於鈞院 98年度建字第17號主張之損害賠償請求權，並欲以其主張上開之損害賠償請求權為主動債權，而與原告本件請求相抵銷云云。惟其主張據以抵銷之請求權，既經鈞院於上開案件送請鑑定中而無結果，被告既乏證據證明其損害賠償請求權存在，甚且，依其主張損害賠償請求權發生之原因事實係於96、97年間，則被告於本件基礎之仲裁判斷於98年11月24日作成前，就其主張前開損害賠償請求權之事實，於仲裁判斷過程中自屬「得提出而未提出」，有遮斷效之問題，依前引最高法院42年台上字第1306號判例，被告自不得更以其前於仲裁程序中所得提出而未提出之為與仲裁判斷意旨相反之主張，故被告主張抵銷抗辯即無理由。
五、本件原告沒有主動起訴過，被告主張是在另案抵銷，依照民事訴訟法400條第2項，本件並沒有經過法院判決，所以沒有一事不再理沒有既判力的問題。被告主張抵銷，但必須證明主動債權的存在，因另案仍在鑑定中，所以無法主張主動債權的存在，在本件不能主張有主動債權的存在而主張抵銷，在本件被告仍不能夠證明。原告爰依民法第179條規定請求被告返還不當得利。並聲明：如主文所示。
貳、被告則以：
一、原告固以承攬被告系爭工程，驗收時遭被告以逾期完工日為由扣抵逾期違約金3,649,513元後，聲請仲裁經中華民國仲裁協會98年11月12日所為之97年度仲聲字第67號仲裁判斷書，認定被告應准予延展工期59日，故提起本件訴訟欲請求返還59日扣款之違約金2,658,287元云云。惟查依據首揭規定原告遭被告扣款時明知工程並無逾期亦無扣款原因存在，即無給付之義務而為給付者，則被告自可主張民法第179條及180條第3款之抗辯拒絕返還。
二、退步言之，縱使鈞院認為被告仍應返還上開扣款之工程款（即逾期違約金），由於原告因承攬被告系爭工程，而須對被告負擔損害賠償15,619,701元，業經被告向鈞院提起損害賠償訴訟（98年度建字第17號），並已於99年2月23日具狀擴張訴之聲明請求，並已就上開金額與原告依據97年度仲聲字第67號仲裁判斷書得請求之金額11,928,264元（含原告本件起訴請求返還之59日逾期違約金，參被告99年2月23日府水工字第099004402號函文）主張抵銷，抵銷後原告應償還被告3,691,437元（計算式：15,619,701元-11,928,264元），故抵銷後，原告已無任何金額可請求，則原告之請求自無理由。本件原告之主張違反民事訴訟法第253條規定，原告不得重行起訴。抵銷是形成權，只要被告主張形成權之後，就會產生抵銷的效力，至於抵銷並不需要法院認定，需要法院認定的是被告據以抵銷的主動債權是否存在，這部分只要形式上審查，在本案部分由法院來判斷即可。仲裁庭沒有作出判斷之前，根本無從行使抵銷權，故原告所主張的遮斷效問題，在本件無從適用。並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利之判決被告願供擔保請准於免於假執行之宣告。
參、兩造不爭執之事項：
一、原告與被告於94年6月23日簽立工程契約書，由原告承攬被告所發包之「石笱排水改善工程（花壇段）」。系爭工程原告於94年7月3日開工至96年7月11日完工，並經被告驗收完畢。惟被告於就系爭工程進驗收結算時，以原告逾期81天為由，就原告應領之工程款，逕行扣抵81天之逾期違約金3,649,513元。
二、本件經中華民國仲裁協會於98年11月12日做成仲裁判斷，依上開仲裁判斷主文第1項被告應就「石苟排水改善工程（花壇段）」延展工期間59天。
三、被告對於原告扣款逾期違約金部分，依前開仲裁判斷，其中59天並無依據，原告對被告有2,658,287元之債權存在。
四、被告因系爭工程，另案向原告提起損害賠償訴訟（本院98年度建字第17號），被告於上開損害賠償案件，主張與原告本件債權抵銷，上開事件目前尚未審結，仍在鑑定中。
肆、兩造之爭點：
一、本件有無民法180條第3款適用的問題？
二、被告已經在另案主張抵銷，原告可否於本件再起訴請求？有違反民事訴訟法第253條之規定？
伍、得心證之理由：
一、本件第參點兩造不爭執之事項所示之四項事實，有原告提出之工程合約書、工程結算驗收證明書、中華民國仲裁協會函及仲裁判斷書等影本、被告提出之事擴張更正聲明狀、彰化縣政府函文、本院100年3月10日彰院賢民射98年度建字第17號函文等影本為證，且為兩造所不爭執，此部分事實自堪信為真實。
二、原告主張被告前於驗收結算時以原告違約逾期81天為由依上開契約規定，自其原應給予原告之工程款扣抵3,649,513元，惟依前開仲裁判斷其主張原告逾期之天數，其中59天並無依據，亦即被告主張扣抵之違約金3,649,513元，其中2,658,287元，顯屬無法律上之理由等語。被告則不否認原告之債權，惟另辯稱原告遭被告扣款時明知工程並無逾期亦無扣款原因存在，即無給付之義務而為給付者，則被告自可主張民法第179條及180條第3款之規定拒絕返還等語。按因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，不得請求返還，民法第180條第3款定有明文。經查，系爭2,658,287元係被告從應給予原告之工程款中直接扣抵，並非原告主動為清償而給付給被告，此為兩造所不爭執，故本件原告既未因明知系爭2,658,287元無給付之義務，仍主動給付被告之情形，自無民法第180條第3款之適用，被告抗辯依民法第180條第3款可拒絕返還，自屬無據。
三、又被告抗辯被告已於本院98年度建字第17號主張全部抵銷，故原告起訴違反民事訴訟法第253條之規定等語。原告則主張依民事訴訟法400條第2項，本件並沒有經過法院判決，所以沒有一事不再理沒有既判力的問題。按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴；除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，民事訴訟法第253條及第400條分別定有明文。經查，原告就系爭2,658,287元，並未曾依不當得利之法律關係提起訴訟，而係被告在本院98年度建字第17號事件主動提出要抵銷，故無所謂民事訴訟法第253條就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴之問題。又查，被告雖於本院98年度建字第17號事件主張要與原告之系爭2,658,287元抵銷，惟上開損害賠償事件尚未審結經法院裁判，此為兩造所不爭執，故亦無民事訴訟法第400條第2項既判力之問題。被告雖又辯稱抵銷是形成權，只要被告主張形成權之後，就會產生抵銷的效力云云，惟查，被告對於原告究竟有無得以抵銷之主動債權存在，既尚待法院調查認定中，則究竟能否抵銷，能抵銷之數額為若干，均仍屬未定之論，故被告此部分抗辯自屬無據。
四、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條第1項前段定有明文。經查，系爭合約既經中華民國仲裁協會於98年11月12日做成仲裁判斷結果，被告應就系爭工程延展工期間59天，則被告先前從應給付原告之工程款中，扣款59天之逾期違約金2,658,287元部分，即無法律上之原因，致原告受有損害，被告亦因此得利。又查，依原告提出被告之工程結算驗收證明書核發日期為96年7月11日，故本件被告扣款之時間為96年7月間，不當得利原因事實發生之時間為96年7月間，而中華民國仲裁協會之仲裁判斷書係於98年11月24日發文予兩造，故原告以98年11月25日為不當得利之利息起算日，尚非無據。從而原告依民法第179條第1項前段規定，請求被告應給付原告2,658,287元及自98年11月25日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，均與本院前揭判斷無違，毋庸再予一一論述，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國100年3月31日
民事第一庭法官詹秀錦以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年3月31日
書記官施嘉玫