裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上字第206號民事判決
裁判日期：民國90年09月25日
裁判案由：解除契約請求返還
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度上字第二○六號Ｊ
上訴人即反訴被告亞麥開發股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人丙○○即反訴原告聖鑫營造有限公司法定代理人甲○○
乙○○右當事人間請求解除契約請求返還事件，兩造對於中華民國八十九年三月十七日臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第六八Ｏ號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回後開第二項之訴暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人聖鑫營造有限公司應再給付上訴人亞麥開發股份有限公司新台幣捌拾參萬捌仟柒佰參拾捌元及自民國八十八年八月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人亞麥開發股份有限公司其餘上訴駁回；上訴人聖鑫營造有限公司之上訴駁回。
本訴部分第一、二審訴訟費用由上訴人亞麥開發股份有限公司負擔三分之一，餘由上訴人聖鑫營造有限公司負擔。反訴部分第二審訴訟費用由上訴人聖鑫營造有限公司負擔。
事實
甲、上訴人即亞麥開發股份有限公司方面：
一、聲明：求為判決：
壹、本訴部分：㈠原判決關於駁回上訴人亞麥開發股份有限公司部份廢棄。㈡上訴人聖鑫營造
有限公司應再給付上訴人亞麥開發股份有限公司新台幣壹佰貳拾叁萬伍仟肆佰伍拾叁元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由上訴人聖鑫營造有限公司負擔。
貳、反訴部分：㈠上訴人聖鑫營造有限公司上訴及假執行聲請均駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人聖鑫營造有限公司負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
壹、本訴部分
（一）原審以太乙公司八十八年六月二日（八十八）太乙規字第一二○號函及嘉義縣環境保護局監工日報表之記載，即謂上訴人亞麥開發股份有限公司（以下簡稱亞麥公司）之工程進度僅達百分之二十七，未達預定之進度（百分之四十五），工程進度嚴重落後，又上訴人亞麥公司於八十八年六月五日將高壓預鑄水泥磚、植草磚工程電腦繪圖二張，高壓預鑄水泥磚三種顏色樣品交付上訴人聖鑫營造有限公司（以下簡稱聖鑫公司）確認，距完工期限之八十八年六月二十五日不過二十日，而上訴人亞麥公司施作進度只達百分之二十七，顯然無法如期完工云云。惟查，太乙公司係本件工程設計公司，並非鑑定人，其係依據何種標準認上訴人亞麥公司於八十八年六月一日之工程進度僅達百分之二十七，縱上訴人亞麥公司之進度有落後情形，然而，其勘驗日即八十八年六月一日距完工期限即六月二十五日，尚有二十五日之久，其依據何種標準認上訴人亞麥公司無法如期完工，且其上開函文有無記載縱然上訴人亞麥公司無論如何趕工，均無法如期完工等等認定，如無，豈能以上訴人亞麥公司進度落後，即謂上訴人亞麥公司無法如期完工，再者，上訴人亞麥公司已將最困難之工程完工，其餘之工程則較易施作，上訴人亞麥公司有把握如期完工，故原審未作詳盡調查及委由公正之鑑定單位鑑定，率爾認定上訴人亞麥公司無法如期完工，並不足採。
（二）再查，縱然工程進度有落後情形，亦是因上訴人聖鑫公司未依約付款，上訴人亞麥公司行使同時履行抗辯權所致，故此是可歸責於上訴人聖鑫公司之事由，蓋依合約約定，實際請款面積以施工實做實算為準，而付款條件為上訴人聖鑫公司先行給付訂金二十萬元，其餘款項則是按施工項目所施作部分分別給付，依合約約定「圍牆、花台、路緣石施工完成付百分之九十工程款（百分之五十現金、百分之五十為六十天期票）、連鎖磚、植草磚施工完成，付百分之五十工程款（百分之五十現金、百分之五十為六十天期票），所有保留款等領到全部工程款時全部付現金」，由是可知，上訴人聖鑫公司應付之工程款以實作實算為準，而上訴人亞麥公司施工部分分成四個項目（其中圍牆、花台算一個項目，其餘為路緣石、連鎖磚、植草磚），每個項目可分別施作，且依合約備註欄記載，係分別計價，故而，圍牆、花台及路緣石分別完工時，聖鑫公司上訴人應分別依備註欄之計價方式分別給付百分之九十之工程款，而連鎖磚、植草磚分別完工時，則上訴人聖鑫公司應分別依備註欄之計價方式給付百分之五十之工程款予上訴人亞麥公司，此觀該合約約定即可自明，孰料，原審竟認上訴人亞麥公司須將圍牆、花台及路緣石施工完成後，上訴人聖鑫公司始須付百分之九十之工程款云云，顯然將合約之「圍牆、花台、路緣石施工完成付百分之九十工程款」之「、」號解釋成「及」，即三種工程均完成，上訴人聖鑫公司始付百分之九十工程款，果係如此，則該三樣工程完成，上訴人聖鑫公司給付百分之九十之工程款後，應僅剩百分之十工程款未付，但為何合約又接續記載「連鎖磚、植草磚接續施工完成，付百分之五十工程款」，如此上訴人聖鑫公司豈不是超額支付工程款，顯見，原審對付款條件之解釋有所誤解，故而，付款條件須參照「備註」欄之記載觀之，即上開四項工程係分別施工、分別計價，依各個項目之施工完成，上訴人聖鑫公司則應分別付款，然查，上訴人亞麥公司已施作完成花台圍牆及路緣石部分，上訴人聖鑫公司則應給付此二項工程之工程款百分之九十，然而，上訴人聖鑫公司竟拒絕給付，上訴人亞麥公司始行使同時履行抗辯權，暫不施作其餘工程，故工程延誤，並非可歸責上訴人亞麥公司，乃原審謂依八十八年六月十五日之照片，花台部分並未完工云云，此為上訴人亞麥公司所否認，且依上訴人亞麥公司於原審提出之之估價單，其上有上訴人聖鑫公司負責人核算並簽名認可，豈可謂未完工。
（三）綜前所述，本件工程並未有合約第七條第二款之「開工後進行遲緩顯難如期完工」之情形，則上訴人聖鑫公司不得任意解除合約，退一步言，縱然上訴人亞麥公司施工進度有落後之情形，惟此係因上訴人聖鑫公司不依約付款，上訴人亞麥公司行使同時履行抗辯權，此屬不可歸責於上訴人亞麥公司之事由，故上訴人聖鑫公司亦不得依上開條款解除契約。再查，依兩造工程合約條款四、罰則１約定之「．．乙方（即上訴人亞麥公司）應按時施工，不得藉故拖延，乙方如屆施工期限不能完成或僅能部分完成，應於期限屆至五日前，以書面敘明理由通知甲方（即上訴人聖鑫公司）及延緩所需日期，以便甲方作為罰則之參考」，故依上開約定，上訴人亞麥公司縱有遲延工程，上訴人聖鑫公司仍應讓上訴人亞麥公司繼續施工，於完工前五日，如確實無法如期完工，上訴人聖鑫公司始以書面敘明理由通知上訴人亞麥公司並估算延緩所需日期，以便上訴人聖鑫公司作為罰則之參考，而罰則則是上訴人聖鑫公司得終止合約，另委由第三人承作，上訴人亞麥公司賠償二次發包之差價，或是繼績由上訴人亞麥公司施作，但逾期每日應給付總價千分之三之違約金。而今上訴人亞麥公司於八十八年六月一日所完成者是本件工程最難完成之圍牆、花台部分及路緣石部分，至於連鎖磚、植草磚之工程金額雖較高，但其施工較易，上訴人亞麥公司有把握在八十八年六月二十五日前完工，然而，上訴人聖鑫公司竟於八十八年六月七日依合約第七條第二款解除契約，於法未合，但其既已為解除契約之意思表示，上訴人亞麥公司亦表示同意，故兩造合約係合意解除，原審認非合意解除，尚有未洽。
（四）兩造合約既合意解除，上訴人聖鑫公司即應依不當得利法律關係，返還其所受之利益，如不能返還，則應償還其價額，民法第一七九條、第一八一條但書定有明文。查上訴人亞麥公司所施工之部分有圍牆、花台、路緣石，而圍牆、花台施作總數量為一四一八．七平方米，超過合約預估之一千二百平方米，因兩造約定實際請款面積，以施工實作實算為準，故一千二百平方米係預估性質，而實際施作一四一八．七平方米，每平方米之價格為五百五十元，故此部分上訴人亞麥公司計可請款七十八萬零二百八十五元（一四一八．七㎡×五五○），另路緣石部分，上訴人亞麥公司已完工二二六七米（其餘是因上訴人聖鑫公司未將道路工程完成，上訴人亞麥公司無從施作），每米單位為二百五十元，故上訴人亞麥公司得請求五十六萬六千七百五十元（二二六七㎡×二五○），因兩造合約解除，致上訴人亞麥公司受有損失，上訴人聖鑫公司得有利益，故上訴人聖鑫公司應返還此二部分金額，共計一百三十四萬七千零三十五元，然而，原審竟謂上訴人亞麥公司僅完成百分之二十七，故以本工程所請求之花台及路緣石部分之造價分別為七十八萬零二百八十五元及五十九萬零五百元（此部分非以上訴人亞麥公司實作部分計算，而是以預估價計算），合計一百三十七萬零七百八十五元，再乘以完工部分百分之二十七，認上訴人亞麥公司實際完工之價額為三十七萬零一百十二元云云，顯係誤會上訴人亞麥公司實作部分其實是指路緣石、花台、圍牆之全部金額如原審提出之請款單二紙，並非指此二請款單所載之百分之二十七為完工部分，再者，依本件工程合約預估總價係四百四十九萬零五百元，如完工百分之二十七，則亦應有一百二十一萬二千四百三十五元，然而，原審以上訴人亞麥公司已完工部分之價款再乘以百分之二十七，顯有違誤，不足採之。
（五）又按兩造合約條款第四條罰則第二款約定，上訴人聖鑫公司得終止合約，另行發包施作之前提，係上訴人亞麥公司無法依約施工完成或因上訴人亞麥公司原故而延期或經兩次驗收不合格的，上訴人聖鑫公司始得終止合約，另詢他人承包，然而，本件工程係雙方合意解除，並非有上開原因而由上訴人聖鑫公司終止合約，故上訴人聖鑫公司不得主張上訴人亞麥公司給付差額及損害賠償。縱退一步言，上訴人聖鑫公司於八十八年六月七日有權解除合約，則此亦係於完工期前，上訴人聖鑫公司依合約第七條第二款所為之解除，並非依本條款所為之終止合約，自無本條款由上訴人亞麥公司支付差額之適用，另違約金係指上訴人亞麥公司有延期完工時，始有給付之義務，今兩造於完工期前合意解除契約，上訴人亞麥公司亦無給付違約金之義務，故上訴人聖鑫公司以上開金額主張抵銷，並無理由，原審認上訴人聖鑫公司得以差額及損害主張抵銷，實有未洽。
（六）再查，全台灣省生產高壓連鎖磚的工廠約十五家之多，每家的生產方式均是以機械乾拌製成，幾乎都沒有水份；而水份只佔全部重量之千分之二，不像預拌水泥佔30％的水份。所以每家工廠均是今天生產隔天即可出貨而且強度均可達到560kgf/C㎡．換句話說三天內即可達到320kgf/C㎡，以上有水泥公會做證明。貨到達工地馬上即可施工，因為連鎖磚與花台磚施工方法不一樣；花台磚使用預拌水泥去施工，有水泥砂漿，所以施工很慢，每人每天只可施做12平方米；然而連鎖磚是直接放至地上施做，不須水泥砂漿，每人每天可施做70平方米，為花台磚六倍以上的速度完成；嘉義縣環保局若以總數量去評估六月五日只完成合約數量的18.8％，實在是無稽之談。上訴人亞麥公司生產量每天可生產1000平方米，而施工人員擁有40人以上，若要趕工，只要10人每天即可施工700平方米；5000平方米只要短短的七天之內即可完工，如果以生產數量及施工速度來計算的話，實已經完成工程合約60％以上的進度。
（七）另依據上訴人聖鑫公司所標得的工程，其一直所謂工程進行遲緩的原因很多，但根據兩造的合約，上訴人亞麥公司所承包的工程所含蓋的只有把上訴人生產的磚塊請上訴人的施工師傅鋪在對方的工地上，上訴人亞麥公司不包括整地、鋪面的細砂及鋪底的粗砂等問題，所以上訴人聖鑫公司整地沒有完工，本工程絕對無法施工。而直到八八年六月二日上訴人聖鑫公司還在施做路緣石的地基，連整地都還沒開始，叫上訴人亞麥公司如何施工？
（八）工程的合約在於兩邊的工作認定當初簽下合約，上訴人亞麥公司即開始生產，而簽定合約必須要有合約精神，當初簽合約如上訴人聖鑫公司不相信上訴人亞麥公司的生產力，上訴人聖鑫公應到工廠察看其生產力夠不夠，有沒有能力簽這份合約，簽完合約完工日期未到，就用老大心態想毀約就毀約，認為反正還有別家工廠可以做，上訴人聖鑫公司有提到上訴人亞麥公司不如期開工云云。但如未如期開工，上訴人亞麥公司如何把最困難的花台磚完工呢？難道上訴人亞麥公司所投注下去的壹佰多萬元都不是成本嗎？上訴人亞麥公司投注那麼多會不想完工嗎？上訴人聖鑫公司到了六月二日其路緣石的地基還未完成，而要路緣石先做才能施做連鎖磚，否則旁邊無法卡住，上訴人聖鑫公司當時解除合約不用說連鎖磚未完成，連路緣石能不能完成都是一個問題。
（九）依據水泥工會的證明書上所提到，本產品高壓連鎖磚它在形成時只要經過一天的時間，隔天即可搬運施工，高壓連鎖磚不同於預拌廠的水泥製品，因為水泥製品無經過高壓，而它的含水量是高壓連鎖磚的90倍，所以水泥製品必須要自然乾法，而沒有經過高壓所以強度必須在二十八天，因為水泥中心點要完全的硬化就必須這麼多的時間，然而為何高壓連鎖磚能在短時間即達到350kgf/C㎡，這種產品在十年前才風行的，它完全採用西德機械進口，因它在瞬間可產生30000磅的高壓振動，讓成品裏面的密度達到百分之百即沒有水份及空氣，而國家的標準二十八天達到的硬度是在四十、五十年前頒定，怎能適用於這些先進產品，所以上訴人才邀請同行的來做證，隔天即可出貨。其實本行業在台灣有十家以上工廠，那家工廠不是生產，隔一天即可出貨，而且上訴人亞麥公司通過國際IS09002品質認證及國家正字標記認證，而建築師設計的350kgf/C㎡是最低級的磅數，也就是三級內ABC的C級產品，每家工廠都可生產。
（十）上訴人聖鑫公司一直強調上訴人亞麥公司之證人所說的生產量及施工數量包括花台磚及連鎖磚的施工數量不準確，如果連鎖磚鋪設的數量以普通標準70平方米每人每天來講，如果工地很難施工的話，以35平方米的工作量也算合理。但是以上訴人亞麥公司工廠十年來的經驗再難施工的工地也不可能每人每天只做12平方米，因為每平方米的工資只有八十元，如果以外面師傅像這種曬太陽的粗活，每天至少要有2500元至3000元的工資，如果以每人每天只做12平方米，那每天的工資只有1000元，那就比那些女工人還少，那有誰要做。因為外面施工師傅擺設難度有差異，也不可能說好做的每天70平方米不好做的每天才做12平方米，差距太大。何況上訴人聖鑫公司那種鋪面只有一種尺寸10*10*6cm非常好施工，如果說有二種以上或三種以上的尺寸連在一起施工那才算難做，而且上訴人亞麥公司的工程裡面的鋪設植草磚一種尺寸24*16*8cm連鎖磚一種尺寸10*10*6cm算是很簡單的工程，每人每天至少可以做40平方米以上，如果加班可做60平方米的數量，以上都有施工師傅可做證。
（）又花台磚的數量當時完工時，上訴人亞麥公司有派員與上訴人聖鑫公司的老板全部仗量，數量單據上可有甲○○先生簽名為證，數量為1418.7㎡，並不是上訴人亞麥公司答辯上所說的1307.09㎡，而花台磚的計算方式在帽蓋上須再加1Ocm。
（）當初簽合約是上訴人聖鑫公司，解除合約也是上訴人聖鑫公司，假設如果無法完工，上訴人亞麥公司也可照合約給上訴人聖鑫公司每天扣千分之三的違約金。
貳、反訴部分
（一）上訴人聖鑫公司主張上訴人亞麥公司應給付第二次發包之差額、違約金及損害賠償云云，為無理由，蓋因本件契約，兩造係合意解除，已見前述，故上訴人聖鑫公司無上開請求權，縱上訴人聖鑫公司得依合約第七條第二款解除契約，但其並非終止合約，故其不得依罰則第二款之約定請求給付差額，再者，上訴人亞麥公司尚未施作之連鎖磚、植草磚工程，依兩造合約，工程款各為二百一十六萬元及一百零八萬元，合計三百二十四萬元，而上訴人聖鑫公司找台富水泥公司及坤岳工程行施作之工程款僅二百二十八萬四千八百元，遠較應給付予上訴人之部分為少，其豈有何損害，又另其僱請吊車、技術工、小工、師父工之支出，是否與本件工程有關，未見其舉証以証明，上訴人亞麥公司亦否認其提出之上開支出與本件工程有關，故其主張上開之損害委無可採。
（二）另違約金部分：本件工程係兩造合意解除，上訴人亞麥公司並無逾期違約，並無違約金之問題，又如未解除契約，上訴人亞麥公司亦可如期完工，豈會拖延七十四天，又此延期七十四天完工，是否因上訴人聖鑫公司另行發包而延誤或第二次承包之承包商有無延誤，均有可疑，按上訴人亞麥公司應支付違約金係指上訴人亞麥公司施工有延期之情形而言，今不論是兩造合意解除或上訴人聖鑫公司有權解除，均無上訴人亞麥公司延期之問題，故上訴人聖鑫公司不得主張違約金，至於其是否另有其他損害則係另一問題，但與違約金無涉，故上訴人聖鑫公司不得主張。又退步言，上訴人聖鑫公司主張違約金三百十九萬六千八百元，不知係如何計算，蓋因兩造合約之違約金，係以合約總價四百四十九萬零五百元計算，每日千分之三，每日為一萬三千四百七十二元（四捨五入），七十四天共九十九萬六千九百二十八元，但上訴人聖鑫公司卻主張三百十九萬六千八百元，顯有違誤，又縱上訴人聖鑫公司得主張九十九萬六千九百二十八元之違約金，則違約金有過高情形，亦應酌減。
三、證據：除援用原審所提之證據外，補提台灣區水泥製品工業同業公會影本乙紙、數量單乙紙、三家同業函影本三紙、檢舉書乙份為證並聲請訊問證人 許瑞沛 及 楊智翔 。
乙、上訴人聖鑫營造有限公司方面：
一、聲明：求為判決：
壹、本訴部分：㈠原判決關於上訴人聖鑫營造有限公司敗訴部份廢棄。㈡右開廢棄部分，上訴
人亞麥開發股份有限公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢訴訟費用由上訴人亞麥開發股份有限公司負擔。
貳、反訴部分：㈠上訴人亞麥開發股份有限公司應給付上訴人聖鑫營造有限公司新台幣（下同
）三百七十八萬一千七百三十元，及其中三百一十二萬九千六百元自起訴狀繕本送達翌日起，餘六十五萬二千一百三十元自八十九年二月一日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡前項判決願供擔保請准宣告假執行。㈢訴訟費用由上訴人亞麥開發股份有限公司負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）營造工程因施作項目不同，遂有其持續性及關聯性，即以本件系爭工程而言，上訴人亞麥公司承包「圍牆花台、路緣石、連鎖磚、植草磚」便需按工程次序持續施作，否則間斷持續，一併趕工必將出現動線，亦即俗稱之「腳路」，而產生空間作業之障礙，致遭工程延宕之問題；至其關聯性，圍牆花台磚、路緣石、連鎖磚、植草磚若未施作完成，則其後之接續工程植栽、噴灌、木造等勢必無法進駐工地施作。是總攬廠商為確保「下包」之各項施作工程能順利如期完工，營造業商場慣例必有「中途解約」之條款，此或因施作項目不同而解約條件不一，然「開工後進行遲緩顯難如期完工者」或「開工後工程進行遲緩，作輟無常或工作能力薄弱及工料機具設備不足，顯可預見不能如期竣工者」，則為「必備之條款」，此係因整體工程若為細部工程拖累遲延，莫說總攬承包廠商損失不貲；若為公共工程，比如道路工程將影響及於人之行的權利，又如本件則將影響及於人之休閒權利；再如經建項目更將影響於國計民生，被上訴人所以如此舉例，並非有意誇張事實，而係因營業類別之不同，而有商場慣有之特性，是「中途解約」並非如上訴人馬馬虎虎所言：「要訂約就訂約，要解約就解約。」而係因營造類別因出現某種條件情形，而出現賦與「中途解約」之「適當性」，是上訴人聖鑫公司不能不就「中途解約」之「適當性」先作一辯明！
（二）本件所以有「中途解約」之果必有肇致此條件之「因」，此「因果關係」乃斷定本件系爭工程是非之所在，而上訴人聖鑫公司一再指稱「此因」乃為上訴人亞麥公司之「無心施作」、「無力完工」、「惡意違約」，上訴人聖鑫公司所秉持之事實及理由，並非主觀、武斷之臆測，或故作違心之懷疑，而係事件本身有「客觀」之事實與資料，足為佐證，茲謹攝其大要如次：
㈠原審之認定：依兩造所定包作工程承攬合約書第七條第二項所載：「承攬人不
如期開工，或開工後進行遲緩顯難如期完工者，原告得取消其承攬，所有原告因此蒙受之一切損失概由承攬人負責賠償。」上訴人亞麥公司於完工期限即八十八年六月二十五日前之同年六月一日，工程進度嚴重落後，有設計單位太乙工程顧問公司（下稱太乙公司）八十八年六月二日（八十八）太乙規字第一二０號函及嘉義縣環境保護局監工日報在卷可稽，又上訴人亞麥公司於八十八年六月五日始將高壓預鑄水泥磚（即連鎖磚下同）、植草磚工程電腦繪圖二張，及高壓預鑄水泥磚三種顏色樣品交付上訴人聖鑫公司確認，上訴人聖鑫公司亦於同日函催上訴人亞麥公司：「...材料請儘速進場，並由設計單位取樣試驗通過後才能施作...」等語，此有收據一份、及上訴人亞麥公司八十八年六月五日八八聖鑫字第００四十二號函在卷可稽，距完工期限之八十八年六月二十五日不過二十日而己，參以上開監工日報，足見上訴人亞麥公司確有嚴重施工落後之情形，而兩造係於八十八年四月二十日立約，上訴人亞麥公司迄八十八年六月一日已近一個月又十二天（以曆日計算），其所施作之工程嚴重怠慢，顯然上訴人亞麥公司應已無法如期完工。
㈡太乙公司之見證：本件與官方機關嘉義縣環保局簽約，受託為本件工程規劃、
設計、並現場監工之太乙公司，依工程日報進度表於八十八年六月二日指稱：「預鑄緣石未能與PC基礎確實黏著穩固，請以水泥砂漿補強之，脫落部分需重新施做；緣石本體亦有破損及切面不齊之情形，請改善或更換之」，（按此時高壓預鑄水泥磚及植草磚、材料尚未進駐工地，未有施作情形），顯然系爭工程品質低落，無心施作任其延宕，純係上訴人亞麥公司之怠慢。
㈢上訴人亞麥公司之公然說謊：本件明明路緣石工程部分，合約數量2362M，現
場完成僅1005.6M，完成42.57%，未完成過半高達57.43%，而其竟一再宣稱「全部完成」，並於八十八年七月「惡意」開立請款單明載數量2267M，而因該路緣石施作緩慢，截至八十八年五月三十一日施作未及一半，上訴人聖鑫公司並未驗收，詎上訴人亞麥公司於原審問及：「路緣石施工數量」上訴人亞麥公司竟答：「已驗收完成，我們全都做了交付給他們。」是知，上訴人亞麥公司是如何以謊言公然謊稱路緣石「全部施作完成」，並據以和圍牆花台部份要求上訴人聖鑫給付此部份之所有工程款之百分之九十，否則，即為上訴人聖鑫公司之責不為對待給付，上訴人亞麥公司不再進場施工，並不負「違約」責任云云；如此公然謊報又強辭奪理，豈非意圖「惡意違約」。
㈣上訴人亞麥公司謂：「上訴人聖鑫公司未依規定整地完成，致渠根本無法進場
施工」，此純係自摑嘴巴一派胡言，若上訴人亞麥公司根本無法進場施工，則其完成花台及路緣石部份，欲向上訴人聖鑫公司請求工程完成給付百分之九十之價金，是如何「進場施工完成」，此自說自話實不可理喻！㈤本件另應審究之基本事實為「路緣石」未施作完成，連鎖磚、植草磚是否能施
作，九十年五月十日庭訊，庭上曾以此訊問上訴人亞麥公司，上訴人亞麥公司明確答稱：「不能」，但另辯稱：「連鎖磚、植草磚施作很快」，是簡易工程可依約完成，聖鑫公司對上訴人亞麥公司如此顛倒是非不禁搖頭，按連鎖磚舖設分三種顏色，依白一塊、灰二塊、黑三塊之比例依序搭配舖設，需整齊劃一，而植草磚厚八公分、連鎖磚厚六公分，先施作植草磚時要削平二公分與連鎖磚齊，並要自花台內側至路緣石間保持一定之斜度，俾雨天時雨水可依斜度順流而下以免積水，而圍牆、花台、路緣石施作42.57%已耗掉被上訴人四十一個日曆日（至八十八年五月三十一日止），苟以此進度僅餘二十五個日曆日尚要完成路緣石57.43%及連鎖磚、植草磚之全部施作，實屬不能，況且連鎖磚、植草磚係混凝土製品應有二十八天之養護期，抗壓力始足符合施工要求，而其施作規範更為技術性之細緻工作，歸納之，要放樣、整平、設襯墊砂、定緣石及基準線之縫隙以砂漿地磚切片填補舖設間隙，磚與磚間不得大於3mm，完成舖設尚應從側面敲實，如此施作方式會比搭花台圍牆磚、基準線一拉，混凝土黏合，一塊一塊往上貼簡單嗎？可證上訴人亞麥公司「惡意違約」甚明！㈥中國生產力中心之鑑定：該鑑定結果稱：「因該工區全長約1800餘米，在圍牆
花台及路緣石已完成，不影響連鎖磚、植草磚施工情況下，四組工作人員在該工區同時進行舖設施工，無作業空間不足相互干擾之問題。」換言之，圍牆花台及路緣石未完成將會有作業空間相互干擾之問題，工程施作亦勢必受影響，而該鑑定認定上訴人亞麥公司路緣石工程完成數量僅為百分比42.57%尚有過半工程未施作，是上訴人亞麥公司有上述之障礙因素，其能否如該鑑定報告之結論可「順利剛好完工」，自已不辨自明。
㈦水泥公會之佐證及本件工程業主嘉義縣環保局之說明：查公會之說明如下：「
有關高壓水泥磚（地磚）產品，須依各公司之設備、配比及製造流程生產產品後，並經適度養生，一至七天內製品強度已達設計強度75％以上即可出貨。但養生期達28日後，其製品強度仍需達到ＣＮＳ國家標準或業主及設計單位之抗壓強度要求。」是知，公會之說明係在「生產產品後，經適度養生」，而其七天內製品強度已達設計強度七十五％「以上」即可出貨，此係指「出貨」並非「即可進場施作」而且並無上訴人亞麥公司所謂「生產隔天即可出貨」「強度三天內可達320kgf/C㎡」等語，上訴人亞麥公司無端附會故意忘卻公會說明最關鍵之點乃在「但養生期達28日後，其製品強度仍需達到ＣＮＳ國家標準或業主及設計單位之抗壓強度要求。」此比對本件工程業主嘉義縣環保局覆上訴人聖鑫公司說明函：「有關本工程之連鎖磚及植草磚係採預鑄方式施作，其材料進場乙方（承包商）需會同業主及監造人員取樣送相關單位試驗，抗壓強度需達320公斤/平方公分以上，合格後方可施作。」正相吻合，是公會之說明正可反證上訴人亞麥公司無法「即日生產，即時施作」，仍需應業主要求，依工程規範施工說明通過骨材試驗、塌陷量試驗、抗壓強度檢驗，而通常二十八天養生期方能達到應檢測之抗壓強度，上訴人亞麥公司嚴重拖延工程，致「無能為力完成施工」，公會乙紙說明無疑又為另一佐證。
㈧「民峰」、「路亨」、「聚昱」三家上訴人同業公司之反證：此三家廠商曰：
「於施工方面花台磚一人一天可舖設十平方米，連鎖磚一人一天可舖設七十平方米」彼等鸚鵡學語齊聲呼應上訴人亞麥公司答辯所謂：「連鎖磚每人每天可施作七十平方米，可為花台磚六倍以上的速度完成。」如此「飛速」之施工能力實令人嘆為觀止，實則七十平方米之數量龐大幾乎一人一天要搬運七千塊連鎖磚，而施作程序需分色、搬運、舖色、裁剪、縫細填補、夯實等，況且依現場監工實際觀測現場施工人員連鎖磚、植草磚之舖設每人平均一天僅施作十二立方米，即使生產力中心「從寬」鑑定每人平均亦只能施作二十二．五立方米，何以差別如此之大，上訴人聖鑫公司除了心領神會實無心細究，惟果依該三家廠商之證明言，花台磚「施工很慢」一天一人僅可舖設十立方米，上訴人亞麥公司既稱「施工人員擁有四十人以上」，則圍牆花台是本件工程之優先施作工程，若不先施作完成，則路緣石、連鎖磚、植草磚之施作將有作業空間障礙之干擾，是則上訴人亞麥公司若以一天十人之人力投入施工，一天可施作完成一００平方米，則依合約花台磚數量一二００平方米，十二天即可完工，亦即八十八年四月二十日立約完成，二十一日動工，五月二日應可完工，則為何上訴人亞麥公司所開立之完工數量單據，上訴人聖鑫公司簽收日竟遲延二十九天，而為五月三十一日，顯然上訴人亞麥公司之「無心」本件工程，於此適又得一「反證」！從上開引述，上訴人聖鑫公司所以有「中途解約」之舉，乃係上訴人亞麥公司有如上「客觀事實」與「佐證資料」之因，是此因果關係有其「客觀性」，此為上訴人聖鑫公司所欲辯明者二！
(三）「因果關係」既有「客觀性」之認定，則本件系爭工程於簽約後因嚴重怠慢工程致有「勢必無法依約完工」之重大瑕疪，上訴人聖鑫公司乃「中途解約」，此債務不履行之事由係已存在於中途解約之前，故本件之不完全給付，乃係可歸責於債務人（即上訴人亞麥公司）之事由，是「責任歸屬」之「確然性」自應由上訴人承擔，此上訴人聖鑫公司應辯明責任歸屬之「確然性」者三！
(四)查原審判決認以：「．．惟原告（即上訴人亞麥公司）於八十八年六月一日，
工程進度達百分之二十七，本件工程就所請求圍牆花台及路緣石部分之造價分別為七十八萬零二百八十五元及五十九萬零五百元，合計一百三十七萬零七百八十五元．．則原告實際完工之價額為三十七萬零一百十二元．．」惟，原審認定被上訴人亞麥公司工程進度達百分之二十七實有誤會，蓋上訴人亞麥公司承攬上訴人聖鑫公司之工程，僅為上訴人聖鑫公司向嘉義縣環境保護局承攬之「嘉義縣朴子溪下楫堤防2+100至海浦堤防1+700處綠化美化工程」之一部份，而八十八年六月二日太乙工程顧問股份有限公司發函予上訴人聖鑫公司表示：「目前工程進度僅達百分之二十七，未達預定之進度（百分之四十五）．．」係針對上訴人聖鑫公司承攬之全部工程而言，非單指上訴人亞麥公司完工之百分比。實則上訴人亞麥公司於八十八年六月七日僅完成合約數量18.8%，有附卷明細表可稽，是原審所認定之工程進度達百分之二十七，而以之為上訴人亞麥公司所可請求之圍牆花台及路緣石之造價，顯然殊有違誤。
（五）本件更應審究者為中國生產力中心之鑑定報告，是否合理、客觀而可取信於他人？㈠依該鑑定報告結論㈡亞麥公司若以每組四人，以每天投入四組人力每天工作八
小時的情況下，得以於八十八年六月二十五日如期完成舖設連鎖磚、植草磚之工程，然則此結論究竟有何數據說明，依鑑定報告中認：「．．．亞麥公司生產連鎖磚、植草磚之設備現況：㈠壓模機二部㈡自動噴砂機一部㈢本成品棧板2000只㈣生產速度每台機器45秒壓製成0.5㎡半成品．．．」惟中國生產力中心既未派員至上訴人亞麥公司之工廠實地勘查，如何得知上訴人確有上開設備？而認上訴人以一日標準工時八小時計算日產能560㎡，以一日施作所需僅為360㎡上訴人並無缺料之問題，顯然此片面認定，無非係「配合」上訴人提供之資料而草率認定。
㈡又該報告稱，合約到期日尚餘二十五天施工日，不分晴雨施工天數概算有二十
天，即二十五天（尚餘施工日）減三天（固化至可施工天）減一天（運輸時間）減一天（第一天之生產時間）等於二十天，一組工人四人八小時施作可舖設90㎡四組一天可完成360㎡，二十天則可完成7200㎡，「剛好」為合約連鎖磚4800㎡和植草磚2400㎡之總和，亦「剛好」於八十八年六月二十五日完工截止日「完工」，該鑑定報告之「剛好」程度，其「一廂情願」幾已將所有施工障礙因素摒除。
㈢按正常施工程序為：⒈連鎖磚及植草磚生產製造。⒉固化養生及噴砂。⒊需待
二十八天使連鎖磚、植草磚達到應檢測之抗壓強度（鑑定報告第十頁第五點亦載：「通常混凝土以二十八天達到應檢測之抗壓強度．．」）且依台灣省嘉義縣政府施工規範亦認混凝土抗壓強度原則上以材齡二十八天抗壓強度為準。⒋運輸至工地。⒌會同發包單位（即上訴人聖鑫公司）、嘉義縣環境保護局、監工設計單位（即太乙工程顧問股份有限公司）至工地現場抽樣。⒍送至材料試驗場作抗壓測試、預鑄高壓水泥磚（即連鎖磚）抗壓強度需達320kg/㎡。⒎連鎖磚及植草磚鋪設。而本件上訴人亞麥公司於八十八年六月五日才確認連鎖磚之三種顏色樣品，離約定完工日（八十八年六月二十五日）僅二十日，而由太乙工程顧問公司及上訴人聖鑫公司發予上訴人亞麥公司之函文明確可知於八十八年六月二日時全部之工程進度僅達百分之二十七（並非僅針對上訴人亞麥公司施工部份），未達預定之進度（百分之四十五），從上訴人亞麥公司先前施工情況以及一般高壓混凝土連鎖磚製品生產作業流程，連鎖磚至少需十五天後方可出貨，以及連鎖磚及植草磚需待二十八天方可達到應檢測之抗壓強度。因連鎖磚、植草磚係以「混凝土」施工製作完成之產品，規範設計監工單位，為控制混凝土及其材料品質，俾使其均勻而符設計要求，於進場舖設前需先作如下列各項試驗：①骨材試驗②塌陷量試驗③抗壓力試驗，而通常混凝土需以二十八天方能達到應檢測之抗壓強度，而僅以三天固化，其抗壓強度僅為檢測標準二十八天強度之三分之一，如此強行施作工程品質豈堪聞問，又何能通過驗收？且依據兩造合約高壓連鎖磚應符合CNS13295A2255、CNS13296A3335及CNS13297A3336之規定，而上該檢查工作絕非一、二天即可完成，故上訴人亞麥公司於材料均未生產之情況下，絕無可能順利於八十八年六月二十五日前如期完工。
㈣再言，稍知營建工程之人均知營造施工晴雨天效果絕對不能等同劃一，是有所
謂「工作天」以排除雨天之工程施作，本件系爭工程，其鑑定施工期間（即八十八年六月一日至六月二十五日）其間依氣象資料因正逢農曆四、五月交替之梅雨季節故有十天下雨，此之因素，該鑑定報告並無慮及因天候因素所造成不能施工之障礙條件。
㈤又查該鑑定雖刻意為上訴人亞麥公司有利之認定，然仍不免「穿幫」，而自陷
矛盾，請看該鑑定稱：「因該工區全長約1800餘米，在花台及路緣石已完成，不影響連鎖磚、植草磚施工情況下，四組工作人員在該工區同時進行舖設施工，無作業空間不足相互干擾之問題。」換言之，花台及路緣石未完成將會有作業空間相互干擾之問題，工程施作亦勢必受影響，而該鑑定認定上訴人路緣石工程完成數量僅為百分比42.57%尚有過半工程未施作，是上訴人亞麥公司有上述之障礙因素，其能否如該鑑定報告之結論可「順利剛好完工」，自已不辨自明，而該鑑定報告之「配合」上訴人亞麥公司，而又自相矛盾，其不足採，自屬昭然。
㈥且鑑定報告中認：「⑴亞麥公司於八十八年六月一日前已施工之進度為：⒈單
項圍牆、花台磚工程：合約數量1200平方公尺，現況完成數量1307.09平方公尺，完成百分比為100%..」雖「花台總長1708.5公尺」確實為現場勘估工料兩造無爭議部分，但依據當時兩造合意之單價分析表每公尺砌圍牆磚部分之數量係以0.6平方公尺為計算單位，故就無爭議之花台總長1708.5公尺乘以0.6平方公尺，實際完成數量應為1025.1平方公尺，並非鑑定報告中所認定之1307.09平方公尺，故被上訴人亞麥公司完成百分比亦非100%。
㈦鑑定報告中認：「．．⒈若之維修磚材係屬新料，則亞麥公司出貨之圍牆磚數
有4731塊、花台磚數有24787塊，而路緣石數量有3692塊。⒉若維修磚材係屬原磚材整理再使用，則亞麥公司出貨之圍牆磚數有4515塊、花台磚數有23651塊，而路緣石數量有3492塊．．」惟若維修磚材均係新料，豈可能上訴人亞麥公司出貨之圍牆磚數（4731塊）較原磚材整理再使用之圍牆磚數（4515塊）數量為多？故鑑定報告上該認定實有錯誤。且路緣石單價每支為九十元，鑑定報告竟依上訴人片面主張每公尺二百元，顯與事實出入太大。
（六）次查，依兩造合約書約定之付款條件約定如下：「已收訂金二十萬元。圍牆、花台、路緣石施工完成付90%工程款（50%現金、50%六十天期票）連鎖磚、植草磚施工完成，付50%工程款（50%現金、50%六十天期票）所有保留款等領到全部工程款時全部付現金，工程延誤，逾期每一天乙方賠甲方工程總價千分之三違約金。」故自需待圍牆、花台以及路緣石三項均施工完成方付上該工程之90%工程款，而連鎖磚、植草磚施工完成方付該工程之50%工程款，此由合約書文義即可得知，原審判決之認定並無疑義。上訴人亞麥公司實無權主張同時履行抗辯權。
（七）再查，抵銷之意思表示以表明消滅二人互負債務之意旨為已足，固不必明言抵銷。故上訴人聖鑫公司先前已付訂金二十萬元，既已主張應已扣除，自已含有消滅兩造互負債務之意旨，原審執著於未表明「抵銷」二字未探求當事人真意自有違誤。退步言之，並以本訴狀表明二十萬元訂金部分與上訴人亞麥公司主張數額抵銷之。
（八）覆查，兩造合約書中約定：「承攬人如有下列情形之一者，本公司得『取消』其承攬，所有本公司因此蒙受之一切損失概由承攬人負責賠償．．．⑵承攬人不如期開工，或開工後進行遲緩顯難如期完工者。．．．」「罰則．．．⒉乙方如無法依約施工完成．．．甲方可隨時『終止』合約，另詢他人承包，所保留之乙方保留款俟全部工程完成由甲方另行發包施工完成後，扣除甲方二次發包損失差價後再予發放乙方，其價格如超出本合約所訂價格時乙方應負責賠償差價。」由上該文義可知上訴人亞麥公司若無法依約施工完成，上訴人聖鑫公司即可取消其承攬或終止合約，而罰則部分既是針對該合約所作之約定且亦非熟稔法律之人所擬定，豈可苛求一般民眾了解「終止」與「解除」的差異，則當時兩造之真意應是只要發生「取消」或「終止」事由即可依據罰則主張，故上訴人聖鑫公司雖以存証信函為解除契約之意思表示，亦有該罰則之適用。又，當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。民事訴訟法第二百七十九條第一項定有明文，關於上訴人聖鑫公司於原審所提之吊車、技術工、小工、師父工之單據，上訴人亞麥公司於原審均已自認，上訴人聖鑫公司自無庸負舉證之責。
（九）民法第二百五十條明文定有：「當事人得約定債務人於債務不履行時應支付違約金」，其立法理由第二點亦指明「若當事人係就債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務而約定支付違約金者，則此時之債權人除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償」，而該條文所指之「不履行債務」，依學者通說及立法旨意係包括給付不能、給付遲延及不完全給付，本件係不於適當時期（即完工日期）不依適當方法（故意怠慢工程）之不完全給付。而兩造合約書就違約金部份係約定：「工程延誤逾期每一天乙方賠甲方工程總價千分之三之違約金．．。」此日賠千分之三原係營造業以強制債務之履行為目的，為確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時除違約金外並得請求不履行之損害賠償，固然此日賠千分之三之金額為任意規定，法院固得綜合事件之性質、情形，是否重大惡意，而為酌量之核減，是不管法院是否核減，本件之因「債務不履行之違約賠償」，亦自有其「合法性」，且六十一年台上字第二九二二號判例，亦認：「違約罰性質之違約金，於有違約情事時其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除而隨同消滅之理。」原審認：「違約性質之違約金係以在契約解除前因原告不履行所生者為限」，顯然即未考量上開判例及法律見解，是上訴人亞麥公司就「債務不履行之懲罰違約賠償」有其「合法性」，此為上訴人聖鑫公司不能不辯明者四！
（十）覆查，依兩造合約其他約定事項第七點：「．．所有本公司因此所受之一切損失概由承攬人負責賠償．．」又兩造工程合約條款中罰則第二點約定：「乙方（指上訴人亞麥公司）如無法依約施工完成．．甲方（指上訴人聖鑫公司）可隨時終止合約，另詢他人承包，所保留之乙方保留款俟全部工程完成由甲方另行發包施工完成後，扣除甲方二次發包損失差價後再予發放乙方，其價格如超出本合約所訂價格時乙方應負責賠償差價。」第三點規定「乙方逾期施工應罰違約金，其金額為每逾一日按總價千分之三計算。」故，上訴人亞麥公司自應賠償如反訴聲明所示金額，且上訴人聖鑫公司亦可以反訴請求之數額主張抵銷，茲分述如下：
㈠高壓預鑄水泥磚部分：第一次發包價格為二百一十六萬元，第二次分別發包予
台富水泥製品股份有限公司及坤岳工程行以及吉昶有限公司，因發包與台富水泥製品股份有限公司之單價四三○元，係未含百分之五營業稅之價格，故需再加上百分之五營業稅額部分，每平方公尺單價為五四四元（430*1.05+92）故第二次發包價格為二百六十一萬一千二百元，上訴人亞麥公司自需賠償差價四十五萬一千二百元。原審雖認此部分差價上訴人亞麥公司應賠償上訴人聖鑫公司，惟計算方式有誤，單價部分既未加入百分之五營業稅且發包數量亦有違誤。
㈡違約金部分：「上訴人亞麥公司原應於八十八年六月二十五日完工，上訴人亞
麥公司工程嚴重落後，以致上訴人聖鑫公司完工日期延至八十八年九月七日，共延誤七十四日，造成上訴人聖鑫公司需賠償嘉義縣環境保護局五十八萬六千三百六十二元，則依當時兩造之約定上訴人亞麥公司自需依約賠償每日總價千分之三計算之違約金，計三百一十九萬六千六百元。固然損害賠償之範圍依民法第二百一十六條：應以填補債權人所受損害及所失利益為限，然損害賠償法律另有規定或契約另有訂定者，則不在此限（參見七十二年台上字第四三六五號判例），且解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十條定有明文。此項損害賠償，應不包括同法第二百五十九條第二款所定應返還自受領時起之利息，蓋此項利息之支付，為回復原狀之方法，而非同法第二百六十條之損害賠償。從而上訴人亞麥公司除依民法第二百五十九條第二款規定，請求返還自受領時起之利息外，尚非不得依約定請求給付違約金以為賠償」，是本件兩造合約書就違約金部分係約定：「．．工程延誤逾期每一天乙方賠甲方工程總價千分之三違約金．．」，上訴人亞麥公司工程進度明顯落後，顯難如期完工，自應依上開約定賠償，「甲方（即上訴人）工程總價」千分之三違約金，而所謂「甲方工程總價」即是指甲方承攬嘉義縣環境保護局之「嘉義縣朴子溪下楫堤防2+100至海埔堤防1+700處綠化美化工程」之工程總價即新台幣（下同）一千四百四十萬元為計算基礎，則因上訴人亞麥公司因素逾期七十四天，故違約金總額為三百一十九萬六千八百元（00000000*3/1000*74），蓋，工程發包環環相扣，若某一下包延誤工程勢必造成往後工程進度遲延，故違約金約定之計算當然係依上訴人聖鑫公司承攬嘉義縣環境保護局之工程總價作為基礎，如此約定方有約束下包之作用，且亦是兩造訂約時之合意。故上訴人關於違約金之計算並無違誤。本件上訴人亞麥公司工程延誤事實明確，依上訴人亞麥公司於距完工日期八十八年六月二十五日僅餘二十日時，竟連材料樣式均未送上訴人聖鑫公司確認之情觀之，上訴人亞麥公司根本無法如期完工，上訴人聖鑫公司係為免損害擴大而與之解約，上訴人聖鑫公司自仍得請求逾期完工之違約金，方符公平正義。
三、證據：除援用原審所提之證據外，補提 孫森焱 債總影本乙頁，台富公司、坤岳工程行、吉昶公司之合約書影本三份，繳納嘉義縣環境保護局罰款之單據影本乙紙，明細表二份，吉昶有限公司及坤岳工程行證明書各乙件，聖鑫營造有限公司函影本乙紙，中央氣象局氣候資料影本乙紙，嘉義縣環保局監工日報影本三紙，嘉義縣環保局函影本乙紙為證。
丙、本院依職權於嘉義朴子溪堤防施行勘驗並檢送民事準備書狀影本乙份予財團法人中國生產力中心，請該中心就狀內各點及就已完工部分金額若干提出說明惠復及依上訴人亞麥公司聲請訊問證人許瑞沛及楊智翔。
理由
甲、本訴部分：
一、上訴人亞麥公司於原審起訴主張：伊曾向上訴人聖鑫公司承攬「朴子溪下楫堤２＋１００至海埔堤１＋７００處綠化美化工程」，雙方約定：「水泥、砂及地基整理由上訴人聖鑫公司負責，上訴人亞麥公司負責材料及運輸、施工。」，伊依約提供材料、施工，詎上訴人聖鑫公司於八十八年六月三日竟以伊工程進度嚴重落後，以存證信函限令伊於文到二日內材料進場施工，逾期將依承攬契約所定第七條第二項解除權取消承攬為由，而於同月七日以此理由通知解除兩造間之承攬契約。惟伊施工，自認並無拖延工程之情事，上訴人聖鑫公司欲解除兩造契約，伊亦無異議，惟伊已就此工程鋪設路緣石及花台石各支付必要之材料、運輸及施工費用各五十六萬六千七百五十元及七十八萬零二百八十五元，合計一百三十四萬七千零三十五元，兩造既已合意解除，為此上訴人亞麥公司依民法第一百七十九條後段不當得利請求權之規定，請求上訴人聖鑫公司返還渠受領之一百三十四萬七千零三十五元之利益。退萬步言，上訴人亞麥公司縱如上訴人聖鑫公司所言有拖延工程之情事，經上訴人聖鑫公司實行兩造之約定解除權，依民法第二百五十九條之規定，上訴人聖鑫公司亦應負回復原狀之義務，回復範圍既無法律或契約訂定，依該條各款規定，本件上訴人聖鑫公司應返還上訴人亞麥公司鋪設之路緣石、花台石等材料，及為此支出之勞務費用、運輸費用，然因該材料已由嘉義縣環保局驗收，屬於公眾所有，已不能返還，縱使能返還亦已毀損，依同條第六款規定應償還該等材料之價額，上訴人亞麥公司於此情狀下，基於民法第二百五十九條之規定，亦得請求上訴人聖鑫公司償還上開三項費用計一百三十四萬七千零三十五元等語。
二、上訴人聖鑫公司則以：上訴人亞麥公司承攬上訴人聖鑫公司「嘉義朴子溪下楫堤防綠化美化工程」，依工程合約約定須於八十八年六月二十五日前完工，惟上訴人亞麥公司不僅施工品質低劣，且工程進度又嚴重落後，於八十八年六月一日工程設計公司即太乙公司至現場實勘時，發現工程進度僅達百分之二十七，距預定進度百分之四十五落後甚多，上訴人聖鑫公司雖屢次以存證信函及口頭催促均置之不理，上訴人亞麥公司顯無履約之意，上訴人聖鑫公司乃依工程合約其他約定事項取消上訴人亞麥公司之承攬，本工程合約因上訴人亞麥公司拖延無法如期完工，上訴人聖鑫公司為免損害擴大而解除契約，目前工程雖已完成，亦因逾期而遭環保局罰款，依兩造合約其他約定事項第七點之約定，應由上訴人亞麥公司負賠償之責，上訴人聖鑫公司自得拒絕給付並主張抵銷云云資為抗辯。
三、上訴人亞麥公司主張向上訴人聖鑫公司承攬「朴子溪下楫堤２＋１００至海埔堤１＋７００處綠化美化工程」，雙方約定：「水泥、砂及地基整理由上訴人聖鑫公司負責，上訴人亞麥公司負責材料及運輸、施工。」，並約定應於八十八年六月二十五日前完工，工程進行中，上訴人聖鑫公司於八十八年六月三日以上訴人亞麥公司工程進度嚴重落後，以存證信函限令上訴人亞麥公司於文到二日內材料進場施工，逾期將依承攬契約所定第七條第二項解除權取消承攬為由，而於同月七日以此理由通知解除兩造間之承攬契約之事實，業據上訴人亞麥公司提出包作工程承攬合約書影本一份、工程合約書報價單影本一份、存證信函影本二份為證，為上訴人聖鑫公司所不爭，堪信為真實。
四、按上訴人聖鑫公司以上訴人亞麥公司未將材料進場，無法按期完工為由，以存證信函向上訴人亞麥公司表示解除契約，因此本案應審究者厥在「上訴人聖鑫公司與上訴人亞麥公司間之上開契約是否合法解除？」經查：
１、依兩造所簽定「包作工程承攬合約書」第七條第二項所載：「承攬人不如期開工，或開工後進行遲緩顯難如期完工者，本公司（指上訴人聖鑫公司）得取消其承攬，所有本公司因此蒙受之一切損失概由承攬人（指亞麥公司）負責賠償。」上訴人聖鑫公司主張亞麥公司於完工期限即八十八年六月二十五日前之同年月一日，工程進度僅達百分之二十七，未達預定之進度（百分之四十五），工程進度嚴重落後，固據上訴人聖鑫公司提出太乙公司八十八年六月二日（八十八）太乙規字第一二Ｏ號函及嘉義縣環境保護局監工日報在卷可證。又上訴人亞麥公司於八十八年六月五日始將高壓預鑄水泥磚、植草磚工程電腦繪圖二張，及高壓預鑄水泥磚三種顏色樣品交付上訴人聖鑫公司確認，上訴人聖鑫公司亦於同日函催上訴人亞麥公司：「．．材料請儘速進場，並由設計單位取樣試驗通過後才能施作，．．」等語，並據上訴人聖鑫公司提出收據及上訴人聖鑫公司八十八年六月五日八八聖鑫字第ＯＯ四十二號函在卷可稽，雖足證明上訴人亞麥公司對系爭工程有落後情形。
２、惟據本院囑託財團法人中國生產力中心鑑定結果「亞麥公司剩餘之二十五天施工日，若以每組四人，以每天投入四組人力，每天工作八小時的情況下，得於八十八年六月二十五日如期完成鋪設連鎖磚、植草磚之工程」，並說明「依該公司之量測計算，亞麥公司一天八小時所能生產連鎖磚、植草磚之面積概估為五六０平方公尺，依該公司ISO9002所制定之製程QC工程表記載，高壓產出之磚材六小時以上搬運不斷裂，故其可利用剩餘之兩天時間作噴砂工作：至於固化養生時間問題，因製造高壓連鎖磚、植草磚之混凝骨材非呈漿液式，其固化時間較一般漿液式之混凝土快，按一般經驗經高壓產製之連鎖磚、植草磚，其固化可施工之時間為三天．．．因合約內之材料規範並未規定樣品需等待二十八天方可檢測之要求，且因磚材抗壓、耐磨之特性可由水泥配量控制，故亞麥公司有能力於八十八年六月二十五日如期完成工程」，此有該中心鑑定報告書及該中心九十年三月五日九０字第０２９７號函在卷足按，是上訴人亞麥公司於八十八年六月一日工程雖有落後情形，惟尚非不能如期於八十八年六月二十五日完成系爭工程，因此上訴人聖鑫公司以上訴人亞麥公司不能如期完成工程為由片面解除契約，難認有理由。
３、綜上所述，上訴人聖鑫公司片面解除契約，並無理由，惟上訴人亞麥公司對上訴人聖鑫公司所為解除契約，並無異議，此有上訴人亞麥公司八十八年八月四日起訴狀記載足按（原審卷第七頁），並為上訴人亞麥公司所不爭（原審卷第九十二頁、第六十三頁），應認兩造間之系爭工程契約，已因雙方成立合意而解除。
五、上訴人聖鑫公司抗辯「本工程所使用之連鎖磚、植草磚需二十八天始能達到應檢測之抗壓強度，而亞麥公司僅剩二十多天，不可能於八十八年六月二十五日前完成系爭工程」云云。但查「有關高壓水泥磚（地磚）產品，須依各公司之設備、配比及製造流程生產產品後，並經適度養生，一至七天內製品強度已達設計強度75%以上即可出貨」，有台灣區水泥製品工業同業公會九十、五、一源泥製字第一四一號函在卷可稽，另證人許瑞沛（聚昱公司副總經理）、楊智翔（路亨公司負責人）於本院準備程序中到庭分別證稱「高壓水泥磚（花台磚、連鎖磚）第一天生產、第二天養生、第三天就出貨、第三天硬度可達百分之六十不會壞掉」「連鎖磚一天可舖七十平方公尺、花台磚一人一天可舖十平方公尺」，查與中國生產力中心鑑定「按一般經驗經高壓產製之連鎖磚植草磚，其固化至可施工之時間約為三天」「混凝土係以二十八天達到應檢測之抗壓強度，三天強度約為二十八天強度三分之一，七天之強度約為二十八天強度三分之二」（參照該中心九十年三月五日產業九０字第０二九七號函）結果大致相符，上訴人聖鑫公司主張上訴人亞麥公司無法如期完成系爭工程，顯與事實不符。
六、查上訴人亞麥公司對系爭工程已完成圍牆、花台磚共長一三０七．０九平方公尺（合約雖預估一二００公尺，惟約定以實作計算）；因雨毀損圍牆、花台磚，兩造有爭議部分一０五．五平方公尺。已完成路緣石一００五．六平方公尺。另上訴人聖鑫公司以上訴人亞麥公司之材料鋪設路緣石部分一０八九．六平方公尺，以上經財團法人中國生產力中心鑑定在案（鑑定書第十二頁，該中心九十年四月六日產業字第０五一三號函第一、二頁），上訴人聖鑫公司對上訴人亞麥公司已完工之數量並不爭執（參見本院卷第二一七頁），應堪採信。而依兩造合約約定圍牆、花台磚含工帶料每平方公尺五百五十元，路緣石含工帶料每平方公尺二百五十元，帶料不含工每平方公尺二百元，依此計算上訴人亞麥公司所完成之圍牆、花台磚造價為九七０、三００元（計算方法為一三０七．０九×五五０＋一００五．六×二五０＝九七０、三００元），扣除上訴人聖鑫公司自己完成部分
三七、九００元（即雙方有爭議部分），為九三二、四００元。另上訴人聖鑫公司以上訴人亞麥公司之材料施作於未完成部分（帶料不含工每平方公尺二百元，長一０八九．六平方公尺）共二一七、九二０元，累計上訴人亞麥公司得向上訴人聖鑫公司得請領之工程款為一、一五０、三二０元（參照中國生產力中心九十年四月六日九０字第０五一三號函第一、三頁，本院卷第二０八、二一０頁)。
七、按契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額以金錢補償之，或應返還之物有毀損、滅失，或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第二百五十九條第三款、第六款分別定有明文。查上訴人亞麥公司與上訴人聖鑫公司間之上開契約，已經兩造合意解除，業見前述，兩造間就契約解除後未另訂定契約，上訴人聖鑫公司由上訴人亞麥公司所受領之給付自應照受領時之價額以金錢補償之，而上訴人亞麥公司為上訴人聖鑫公司所完成之工程勞務價額為一百十五萬三百二十元，上訴人聖鑫公司主張於訂約時給付二十萬元訂金應予扺銷，為上訴人亞麥公司所不爭，並有工程合約記載足按，自應予扣除，因此上訴人亞麥公司得請求上訴人聖鑫公司給付之金額為九十五萬三百二十元，原審僅判令上訴人聖鑫公司應給付上訴人亞麥公司十一萬一千五百八十二元，尚有未洽，累計上訴人聖鑫公司應再給付上訴人亞麥公司八十三萬八千七百三十八元及自八十八年八月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，上訴人亞麥公司此部分上訴為有理由，應由本院將原判決駁回該部分廢棄，並改判如主文第二項所示，至於上訴人亞麥公司其餘上訴及上訴人聖鑫公司之上訴均無理由，應予駁回。
八、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
乙：反訴部分：
一、上訴人聖鑫公司（反訴原告）起訴主張：上訴人亞麥公司（反訴被告）承攬伊之前開工程，因工程進度嚴重落後，經伊解約後，依兩造所立工程合約條款罰則第二點規定「乙方（亞麥公司）如無法依約施工完成．．甲方（聖鑫公司）可隨時終止合約，另詢他人承包，所保留之乙方保留款俟全部工程完成由甲方另行發包施工完成後，扣除甲方二次發包損失差價後再予發放乙方，其價格如超出本合約所訂價格時乙方應負責賠償差價。」，第三點規定「乙方逾期施工應罰違約金，其金額為每逾一日按總價千分之三計算」，再依兩造合約其他約定事項第七點：
「．．所有本公司因此蒙受之一切損失概由承攬人負責賠償．．」，故上訴人亞麥公司應賠償上訴人聖鑫公司之金額為：⑴高壓預鑄水泥磚部分第一次發包價格二百一十六萬元，第二次發包價格二百六十一萬一千二百元，上訴人應賠償差價四十五萬一千二百元；⑵上訴人亞麥公司應在八十八年六月二十五日完工，因工程嚴重落後延誤進度，自八十八年六月二十六日起算至八十八年九月七日計七十四天，上訴人應賠償違約金三百十九萬六千八百元；⑶吊車費六萬零二百七十元；⑷技術工、師父工及小工合計七萬三千四百六十元，總計三百七十八萬一千七百三十元，為此提起反訴云云。
二、上訴人亞麥公司（反訴被告）則以：上訴人聖鑫公司（反訴原告）主張施工品質低劣且進度落後，應負舉證之責，上訴人聖鑫公司僅依太乙公司現場之實勘，而認定上訴人亞麥公司進度落後，然其所憑太乙公司之鑑定報告不足憑認定本件工程有拖延，本件工程完工期限為八十八年六月二十五日，上訴人聖鑫公司所提嘉義縣環保局所發函文中，八十八年六月三十日已由嘉義縣環境保護局第一次估驗完畢並核發部分工程款予上訴人聖鑫公司，未曾有施工品質低劣或拖延工程之事，上訴人聖鑫公司請求賠償重新發包工程之差額，係以上訴人亞麥公司「無法依約施工完成」為前提，今非上訴人亞麥公司「無法」完成，而係上訴人聖鑫公司主動提出解除契約，致使上訴人亞麥公司「無權」完成，上訴人聖鑫公司強以自己之過失，招致之差額損失，應自負其責。且賠償違約金係以上訴人亞麥公司逾期施工為前提，然該契約於八十八年六月二十五日完工期限前，已經上訴人聖鑫公司要求解除契約，而上訴人亞麥公司亦無異議，該契約於完工期限前已失效，上訴人亞麥公司已無施工之責等語資為抗辯。
三、按上訴人亞麥公司於八十八年六月一日工程雖有落後情形，惟尚非不能如期於八十八年六月二十五日完成系爭工程，因此上訴人聖鑫公司以上訴人亞麥公司不能如期完成工程為由片面解除契約，難認有理由，業見前述（參見本訴部分理由四之２），從而上訴人聖鑫公司起訴請求上訴人亞麥公司給付違約金、兩次發包差額及吊車等費用，並無理由，原審駁回上訴人聖鑫公司所提起之反訴及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴人聖鑫公司上訴意旨指摘原判決關於反訴部分不當，求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴人亞麥公司上訴一部有理由，一部無理由，上訴人聖鑫公司上訴及反訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書判決如主文。
中華民國九十年九月二十五日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官林金村~B2法官袁靜文~B3法官曾平杉右為正本係照原本作成。
本訴部分，兩造均不得上訴。
反訴部分，聖鑫公司如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十年九月二十八日
法院書記官葉秀珍