裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1493號刑事判決
裁判日期：民國107年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1493號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告曾鐵漢選任辯護人梁水源法扶律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院105年度訴字第48號，中華民國106年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度偵字第4463號、
104年度毒偵字第704號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
曾鐵漢施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號1、4至16所示之第二級毒品 甲基安非 他命共拾肆包（含夾鏈袋）及含有第二級毒品甲基安非他命殘渣之吸食器貳組，均沒收銷燬之。
事實
一、曾鐵漢明知第二級毒品不得非法施用、持有，竟基於施用第二級毒品之犯意，先於民國104年2月5日某時，在臺北市大同區大龍峒某處，向真實姓名、年籍不詳綽號「 阿右 （臺語）」之男子以新臺幣（下同）8千元之價格，購得第二級毒品甲基安非他命1包（約半兩17.5公克），後於翌（6）日10時許，在臺北市○○區○○街○○○巷○○號0樓居所內，自上開購得之毒品中取用少許置入吸食器內，以火燒烤使之產生煙霧吸食其煙之方式，施用1次，其餘由 丁秀德 分裝成如附表編號1、4至16所示之14包（詳後述）。 嗣為警 於當晚22時許，至曾鐵漢上址居所查訪，見屋內留有毒品吸食器，徵得曾鐵漢及其在場友人 蔡榮傑 、丁秀德同意搜索後，在該址客廳茶几桌扣得如附表所示甲基安非他命共18包（其中14包〔即附表編號1、4至16部分，純質淨重共13.6933公克〕係曾鐵漢所有供己施用並交由丁秀德分裝所剩；其餘4包〔純質淨重共6.9209公克〕核與曾鐵漢無關，詳後述），及供曾鐵漢使用內含甲基安非他命殘渣之吸食器2組，嗣曾鐵漢為警採集尿液送驗後，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而得得悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺北市刑警大隊）報告臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案言詞辯論終結前，檢察官、被告曾鐵漢及其辯護人均不爭執被告以外之人於審判外之言詞陳述或書面陳述之證據能力，且於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告曾鐵漢於原審及本院審理中坦認在案（見原審卷二第54頁反面至第56頁反面、本院卷第168至170頁），而被告為警採集之尿液，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以EIA酵素免疫分析法進行初步檢驗，並以GC/MS氣相層析質譜儀法進行確認檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應等情，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告、鑑定人結文及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可參（見偵卷第80、81頁）；復有臺北市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願搜索同意書、現場照片及扣案毒品照片在卷可稽（見偵卷第4至9、11至17頁），及如附表編號1、4至16所示之甲基安非他命14包及吸食器2組扣案為憑。又扣案如附表編號1、4至16所示之毒品14包，經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法鑑定，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（毛重共17.7740公克、淨重共13.7070公克、純質淨重共13.6933公克），有該中心航藥鑑字第0000000號、第00000000號鑑定書各1份存卷可憑（見偵卷第99、100頁）。
二、至本件另扣得如附表編號2、3、17、18所示之毒品4包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，亦檢出第二級毒品甲基安非他命成分（同上揭鑑定書，純質淨重共6.9209公克），而被告於警詢固一度供稱此部分查獲之甲基安非他命
4包為其所有等語（見偵卷第20頁）；惟其於本院審理中供稱：扣案之甲基安非他命，有14包是我的，另外4包是丁秀德、蔡榮傑的，他們於警詢叫我承認這4包是我買回來的，但我買的甲基安非他命只有17.5公克、約半兩，並由丁秀德幫我分裝成14包等語（見本院卷第170、171頁）。是本件為警扣得之上開甲基安非他命18包，是否皆為被告所有，己非無疑。另查：
㈠證人蔡榮傑、丁秀德於警詢時固均證稱：扣案之甲基安非他
命18包，都是被告所有等語（見偵卷第31-1頁、第46頁）；另證人蔡榮傑於104年2月27日偵查中亦證稱：查扣之甲基安非他命18包是被告所有等語（見偵卷第125頁）。惟證人蔡榮傑於偵查中證稱：本件扣案甲基安非他命，我有帶1、
2包過去，放在客廳茶几上，大家一起用，查獲毒品，我無法分辨哪包是我的等語，而於原審亦為相同之證述（見毒偵卷第63頁反面、原審卷二第44頁反面、第45頁）；另證人丁秀德於偵查中亦證稱：查獲當天，我帶3包甲基安非他命放在身上，要用時就拿一些放在玻璃球內，後來全部跟桌上的其他甲基安非他命放在一起，很難分辨哪些是我的，吸食器只有2個，我們三人輪流用，很可能用到別人的，我與蔡榮傑到現場時，沒有打算用被告的甲基安非他命，如果要用被告的，我們自己就不用帶，我帶3包甲基安非他命就3公克等語（見毒偵卷第64頁）。觀諸證人蔡榮傑、丁秀德於上揭警詢、偵訊或原審先後所為不一致之證述，其等證詞顯有瑕疵可指，實難僅以其等於警詢或偵查中之單一證述，而遽認定扣案之甲基安非他命18包均係被告所有。
㈡本件扣得之甲基安非他命18包，如係被告所有，為警查獲當
時，理應記載此部分扣案毒品之所有人皆為被告，惟依卷附搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表及毒品初步鑑驗報告單觀之（見毒偵卷第8-10、14頁），卻由被告、蔡榮傑、丁秀德共同簽名捺印，表徵3人就上開扣案甲基安非他命18包為共同所有；另證人即查獲員警 蔡志明 於本院審理時證稱：我們查扣時，被告、蔡榮傑及丁秀德都說扣案甲基安非他命18包不是他們的，製作扣押筆錄暨扣押物品目錄表，才記載3人共有，並由3人一起簽名等語（見本院卷第160、161頁）。
顯示被告為警查獲當時，確實否認上開扣案之全部毒品為其所有甚明。
㈢又本件經北市刑警大隊函復原審略以：本案係員警於查訪時
查獲，無同步錄影蒐證光碟可提供；另除卷內所附照片外，未攝得其他與案情相關之照片一節，有臺北市刑警大隊105年5月13日北市警刑大八字第10531212100號函在卷可參（見原審卷一第80頁）；參以證人蔡志明於原審亦證稱查獲當時係直接用手機拍照，無其他蒐證證據等語（見原審卷二第50頁反面）。是本案亦無其他積極證據，足資認定扣案之甲基安非他命18包皆係被告所有。
㈣另就附表所示之扣案甲基安非他命18包觀之，盛裝該毒品之
夾鏈袋共有4種規格，有原審勘驗筆錄及照片附卷可查（見原審卷一第133-138頁，起訴書附表重量誤載情形，另詳該次勘驗筆錄），參諸上開毒品鑑定書之檢驗結果，均含有甲基安非他命成分之18包毒品中，編號2、3、17、18之純度均為95.5%，編號1、4至16之純度均為99.9%，衡情同次購入之毒品，在別無特殊原因之情況下，應無純度不同之理，再輔以：⑴編號1、4至16共14包之數量與被告稱其持有之包數差異不大；⑵該14包毒品各包毛重均介於1至2公克之重量，與被告供稱購入毒品後委由丁秀德以每包約1公克之方式分裝，每一包不超過2公克方便攜帶之分裝情況恰相同；⑶被告供稱購入毒品時「阿右」係以手掌大般的夾鏈袋裝在一起，其購入後分裝之夾鏈袋規格都相同，即原審卷一第138頁毒品照片扣案編號7、10、12此種規格之夾鏈袋等語（見原審卷一第65反面、204頁）；互核編號1之夾鏈袋為規格最大之夾鏈袋，大小約略手掌大，編號4至16之夾鏈袋均同編號7、10、12之規格，核與被告所供相吻。依上揭事證觀之，本件為警查獲之甲基安非他命18包，其中由被告購入供己施用者，採有利被告之認定，應係被告自承附表編號1、4至16所示之甲基安非他命部分，至其餘扣得毒品，核均與被告無關。是起訴意旨，認上開扣案之甲基安非他命18包均係被告所有一節，容有誤會，併此敘明。
三、綜上，被告上開自白核與事實相符，應堪採認，本案被告持有甲基安非他命，並進而施用之事證明確，應依法論科。
參、論罪：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因前已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條逕依刑罰制裁。再對於毒品危害防制條例所規定之觀察、勒戒及強制戒治等事項所為之裁定，乃拘束人身自由之保安處分，與科刑判決有同等效力（最高法院
101年度台非字第296號、96年度台非字第32號判決意旨參照）。經查，被告前於87年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以87年度毒聲字第84號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品傾向，於87年6月11日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以87年度偵字第1089
6號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之87年間，再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以87年度毒聲字第1250號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，而經同院以87年度毒聲字第1612號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止強制戒治併付保護管束，於88年9月6日保護管束期滿執行完畢，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以88年度戒偵字第219號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷可參。是被告所為本案施用第二級毒品之犯行，縱距其第一次施用毒品經觀察、勒戒完畢釋放後已逾5年，惟其既於第一次觀察、勒戒後
5年內，再次為施用毒品犯行，揆諸上揭說明，因其犯罪率甚高，原觀察、勒戒已難收實效，當無受觀察、勒戒完畢後，始得依法追訴之限制，檢察官自應逕行依法追訴。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；其持有附表編號1、4至16所示14包甲基安非他命之純質淨重共13.6933公克，有前揭鑑定書在卷可參，因未逾20公克，自無同條第11條第4項加重規定之適用。是其施用前、後持有上開甲基安非他命14包之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。至起訴意旨雖認上開扣案之全數毒品（即附表所示之甲基安非他命18包，純質淨重共
20.6142克）均係被告所有，因認被告係涉犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上等罪嫌；惟本件被告僅持有上開甲基安非他命14包並供己施用，已如前述，其餘附表編號2、3、17、18所示之甲基安非他命4包，查無積極證據足資證明係被告所有或持有，核與被告無關，然因與被告前揭經本院論罪部分，有實質上一罪之吸收關係，爰不另為無罪之諭知。另查，被告前因公共危險案件，經原審法院以102年度審交易字第777號判決判處有期徒刑3月確定，於103年5月30日徒刑易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
肆、撤銷改判之理由：原審審理結果，認為被告上開施用第二級毒品犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件僅附表編號2、
3、17、18所示之甲基安非他命4包，因無證據證明係被告所有或持有，本應就此被訴持有4包甲基安非他命部分為不另為無罪之諭知，已如前述；詎原判決竟就扣案之全數毒品18包（包括被告持有之上開甲基安非他命14包，不另論罪部分），全部為不另為無罪之諭知（見原判決第8頁），顯有違誤。至檢察官上訴意旨以扣案之甲基安非他命18包均係被告所有，而應論以毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
伍、量刑：爰審酌被告因施用毒品，歷經觀察、勒戒及強制戒治，仍未能戒絕毒癮，前有多次施用毒品經法院論罪科刑之紀錄，最近一次經法院判處有期徒刑5月確定，又再犯本案，顯見其戒毒意志不堅，實不可取。惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告係以治療、矯治為目的，違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，兼衡被告坦承犯行之犯後態度、教育程度及家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
陸、沒收之諭知：
一、查被告行為後，刑法關於沒收之規定，已於104年12月30日修正公布，自105年7月1日起施行，新法認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，且應適用裁判時法，刑法第2條第2項、第五章之一「沒收」之立法理由及刑法施行法第10條之3第1項規定參照。又查毒品危害防制條例第18條之規定，亦於105年6月22日修正公布，自105年7月1日施行，復因刑法施行法第10條之3第2項於同次修正為「『105年7月1日前施行』之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，排除新刑法關於沒收規定於修正後毒品危害防制條例第18條有規定者之適用，是本案之沒收，自應依裁判時法即修正後毒品危害防制條例第18條之規定沒收之，先予敘明。
二、在被告上開居所扣得如附表編號1、4至16所示之甲基安非他命共14包，均為被告所有供施用所剩餘，業經本院認定如前，又直接盛裝上列毒品之夾鏈袋及被告為警扣得供其施用毒品所用之吸食器2組，均係被告所有，業據被告供承在卷（見偵卷第6-1頁），且因以現今所採行之鑑驗方式，該等物品內仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，且無析離之實益及必要，是均應與毒品視為一體，依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予沒收銷燬之。至其餘被告所有之磅秤1台及非被告所有之上述甲基安非他命4包，查無證據足認與本案被告犯罪有關，自均無從宣告沒收（銷燬），末此敘明。
柒、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第
1項前段，判決如主文。本案經檢察官楊舒婷提起公訴，檢察官鄭少珏提起上訴，檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國107年2月27日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官許宗和法官蘇揚旭以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林立柏中華民國107年3月2日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬──┬────┬────┬────┐│編號│單位│淨重│毛重│檢驗純度│├──┼──┼────┼────┼────┤│1│1包│1.33公克│1.88公克│99.9%│├──┼──┼────┼────┼────┤│2│1包│4.74公克│5.24公克│95.5%│├──┼──┼────┼────┼────┤│3│1包│0.68公克│0.88公克│95.5%│├──┼──┼────┼────┼────┤│4│1包│1.02公克│1.22公克│99.9%│├──┼──┼────┼────┼────┤│5│1包│1.01公克│1.21公克│99.9%│├──┼──┼────┼────┼────┤│6│1包│1.02公克│1.22公克│99.9%│├──┼──┼────┼────┼────┤│7│1包│1.01公克│1.21公克│99.9%│├──┼──┼────┼────┼────┤│8│1包│0.99公克│1.19公克│99.9%│├──┼──┼────┼────┼────┤│9│1包│1.00公克│1.20公克│99.9%│├──┼──┼────┼────┼────┤│10│1包│0.99公克│1.19公克│99.9%│├──┼──┼────┼────┼────┤│11│1包│0.99公克│1.19公克│99.9%│├──┼──┼────┼────┼────┤│12│1包│0.98公克│1.18公克│99.9%│├──┼──┼────┼────┼────┤│13│1包│1.02公克│1.22公克│99.9%│├──┼──┼────┼────┼────┤│14│1包│0.99公克│1.19公克│99.9%│├──┼──┼────┼────┼────┤│15│1包│1.00公克│1.20公克│99.9%│├──┼──┼────┼────┼────┤│16│1包│0.99公克│1.19公克│99.9%│├──┼──┼────┼────┼────┤│17│1包│1.31公克│1.41公克│95.5%│├──┼──┼────┼────┼────┤│18│1包│0.73公克│0.83公克│95.5%│├──┴──┼────┼────┼────┤│總計│21.8公克│25.85公││││（純質淨│克││││重20.614│││││2公克）││││├────┤││││附表編號│││││1、4至│││││16所示之│││││甲基安非│││││他命（純│││││質淨重共│││││13.6933│││││公克）│││└─────┴────┴────┴────┘