裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第5307號刑事判決
裁判日期：民國98年02月06日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第5307號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣 臺北 地方法院97年度訴字第1434號，中華民國97年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第9257號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○傷害人之身體，處有期徒刑壹年陸月，緩刑伍年。扣案水果刀壹把沒收。
事實
一、甲○○係國華徵信社總經理，丙○○為國華徵信社之離職員工，丙○○與其友人曾於民國96年2月間委託甲○○辦理事務，約定酬勞新臺幣（下同）9萬元，丙○○已支付定金3萬元。嗣甲○○遲未完成受託事務，雙方就酬勞餘款之支付，意見不合，丙○○遂於96年11月29日晚間6時許，前往臺北市○○區○○○路○段○○○號9樓國華徵信社之辦公室內，與甲○○發生口角爭執、互相挑釁，甲○○一時情緒激動，竟起傷害故意，自辦公室廚房內拿出切水果之尖刀1把（刀刃長約20公分），右手反握刀柄，由上往下刺向丙○○右肩窩部位，致丙○○右肩窩受有垂直狀、長3.5公分、深10公分之刀傷，並接續橫向持刀劃傷丙○○臉部，致其鼻子、右臉部受有長10公分之刀傷。
二、案經被害人丙○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：㈠告訴人甲○○及證人 黃佳賢 、 黃志強 、 王述仁 於警詢時之陳
述（見97年度他字第2216號卷第28至31、32至35、36至38、39至41頁），均屬傳聞，被告及辯護人既爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，自無證據能力。
㈡證人丙○○於97年3月17日、5月19日檢察官訊問時，並未具
結（見97年度他字第2216號卷第10頁、97年度偵字第9257號卷第4至5、15頁），依刑事訴訟法第158條之3規定，其於偵訊中所為陳述，亦無證據能力。
二、訊據被告甲○○坦承於上揭時、地持水果刀刺傷告訴人丙○○右肩肩窩部位，致其受有右肩刀傷長3.5公分、深10公分等事實（見本院卷第27頁反面），核與告訴人丙○○於原審證述相符（見原審卷第27頁至反面），且有告訴人右肩傷口照片、染血上衣照片各2張、水果刀1把扣案（見97年度他字第2216號卷第5至7、12頁）及財團法人 基督 復臨安息日會台安醫院診斷證明書1紙足憑（見97年度他字第2216號卷第4頁），被告此部分之自白與事實相符，堪認屬實。被告雖辯稱：當天告訴人與黃佳賢、黃志強、王述仁一同在KTV飲酒唱歌，再一同到國華徵信社與伊爭論，告訴人動手毆打伊，還對黃佳賢、黃志強、王述仁說「我已經動手你們怎麼還不動手」，伊為保護自己、保護兒子，才持刀自衛，且告訴人臉上之傷是雙方拉址時不小心造成云云。惟查：
㈠據丙○○證稱：當時黃佳賢跟我坐同一部電梯上去國華徵信
社辦公室，王述仁、黃志強是何時進入我不清楚。進去辦公室後，只有我跟被告發生爭吵，爭吵不到2句話被告就拿刀子出來，其他人看到被告拿刀子出來才聚起來（見原審卷第27頁反面、第28頁），核與證人黃佳賢所證：伊和丙○○一同進入9樓的公司，在電梯口才碰到王述仁，我們知道丙○○是要去找甲○○談事情，一上去之後被告及丙○○即在會計室前面發生口角衝突等語相符（見原審卷第31頁反面）；另證人黃志強證稱：我有看到黃佳賢，他站在我左前方，靠著屏風在跟屏風另一邊的 李威樵 講話。我在外面時，即發現被告與告訴人發生爭吵，但並未參與。黃佳賢跟李威樵面對面在聊天，我沒有看到王述仁在做什麼，他從丙○○的左前方的走道過來奪刀，之前他在做什麼我不知道。丙○○是跟黃佳賢一同進辦公室等語（見原審卷第35頁）；證人王述仁亦證稱：我並未與丙○○一起去KTV喝酒，我到公司後看到丙○○與甲○○2人發生口角等語（見原審卷第37頁反面、第36頁反面），足徵當天衝突發生前，告訴人並非與黃佳賢、黃志強、王述仁一同飲酒、一同返回徵信社，被告與告訴人口角爭執時，渠3人亦未在場助勢，迨被告刺傷告訴人右肩後，黃佳賢、黃志強、王述仁始上前攔阻；告訴人僅係與黃佳賢、王述仁共搭電梯上樓而已。被告辯稱告訴人與黃佳賢、黃志強、王述仁同夥，顯與事實不符。
㈡被告雖另辯稱：告訴人先毆打伊，且喝令黃佳賢、黃志強、
王述仁一起動手云云，但為告訴人所否認，且證人黃佳賢、黃志強、王述仁均證稱：並未目睹丙○○與被告爭吵過程中出手毆打被告，且丙○○亦未提到「我已經動手，你們怎麼還不動手」等語（見原審卷第31頁反面至32頁、34頁、36頁），被告所辯顯屬無據。
㈢證人黃佳賢固證稱：吵架完之後，被告及告訴人2人的身體
有接觸，互相面對面用肩膀頂撞對方，但不是打架，也不是推擠，只是感覺2人快要打起來了等語（見原審卷第31頁反面、第32頁反面），證人王述仁亦證稱：我有看到丙○○推被告，但他們2人都有互相推擠等語（見原審卷第36頁反面），惟此僅可認定告訴人與被告相互以肩膀頂撞對方，意在挑釁，尚難謂為現在不法之侵害，仍不足以作為被告持刀刺傷告訴人之正當防衛事由。從而，被告辯稱其係正當防衛云云，亦無足取。
㈣被告復辯稱：告訴人臉上之傷是雙方拉址時不小心造成云云
，然丙○○鼻子及右臉部刀傷係遭被告橫向持刀刺向臉部所致等情，已據丙○○於原審結證無訛（見原審卷第27、30頁），並有上揭臺安醫院診斷證明書可憑，且被告持刀刺傷陳麒右肩部後，仍持之欲往被告臉上刺，並劃傷丙○○臉部等情，亦據證人黃佳賢於原審結證無訛（見原審卷第31頁反面），足證告訴人臉部受傷並未違反被告傷害告訴人之本意，被告此部分所辯，洵屬諉卸之詞，不足採信。
㈤公訴意旨以：被告持刀刺殺丙○○胸前要害及臉部，因認被
告涉有殺人未遂罪嫌云云。被告則堅詞否認有何殺人犯意。按殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院85年度臺上字第5611號判決要旨參照）。亦即，受傷部位是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害之絕對標準（最高法院17年度上字第718號判例、18年上字第1309號判例參照）。經查：
⑴告訴人雖指稱：被告持刀刺伊時有說「給你死、給你死」等
語（見原審卷第28頁），黃佳賢亦證稱：被告於氣憤中第一次持刀刺丙○○時有說「給你死、給你死」等語（見原審卷第32頁），是被告所言「給你死、給你死」究係真有殺死告訴人之犯意或僅係一時氣憤之言語，非無再加審酌之餘地。⑵再以被告刺傷告訴人後之態度觀察，告訴人雖指稱：被告刺
傷伊後，並未叫救護車云云（見原審卷第29頁反面），惟黃佳賢、王述仁均證稱：丙○○倒地後一段時間，被告要找丙○○去醫院就醫，因為被告手也受傷等語（見原審卷第32、38頁），足認被告刺傷告訴人後，尚邀告訴人一同前往醫院救治，則被告是否有殺害告訴人之故意，自有合理可疑。
⑶依告訴人所述其與被告爭執原因乃：被告因前所委託事務要
向他再索求餘款2萬元，告訴人甚感不屑速即去電被告言明事情沒辦完為何還敢再要錢，被告對告訴人所言不以為意，互有不滿並生口角（見97年度他字第2216號卷第1頁），被告雖承認有此委託事項，但辯稱：伊沒有完成託付事務，沒有向告訴人要錢等語（見同上他字卷第44頁），足認被告與告訴人當天衝突起因於2萬元酬勞之給付與否，金額非鉅，被告自認尚未完成受任事務，豈會因此區區2萬元而起殺人犯意。衡情，被告因見告訴人前去爭執酬勞之事，當時辦公室內尚有其他同事在場，被告身為國華徵信社總經理，一時情緒激動致釀本案犯行，被告實無殺死告訴人之動機。
⑷至被告反手持刀刺傷告訴人右肩傷口雖深達10公分，惟據告
訴人自承其身高175公分、體重110公斤（見原審卷第28頁），受傷部位恰在肩窩而非骨頭（見97年度他字第2216號卷第5頁），該部位皮肉脂肪較為肥厚。再衡諸扣案水果刀之刀刃部分，長約20公分，且前端尖銳，此有水果刀照片2張在卷可按（見97年度他字第2216號卷第7頁），以該刀刀尖刺向告訴人肩窩脂肪較厚之柔軟部位，勢必輕易即深入皮肉，故尚難以告訴人傷口深度，遽為被告有殺人犯意之論據。
⑸又告訴人鼻子及右臉部之刮傷雖長達10公分，然僅屬表皮傷
，且當時被告係橫向持刀，已如上述，亦難資為有殺人犯意之論據。
⑹綜上，本院審酌被告行為動機僅因細故、被告於行為後尚有
救治告訴人意思、被告持刀刺傷告訴人身體部位屬肩窩脂肪較厚之柔軟部位及臉上刀傷尚淺等情，認被告應無致告訴人於死之犯意，公訴意旨容有誤會。
㈥從而，本案被告傷害犯行，事證明確，堪予認定。
三、核被告所為，係犯刑法第277條第1項傷害罪。公訴意旨認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌，容有誤會，起訴法條應予變更。又被告持刀刺傷告訴人右肩窩及臉部之行為，係基於同一傷害犯意接續為之，為接續犯事實上一罪。
四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告持刀刺傷告訴人右肩窩及臉部之行為，係基於同一傷害犯意接續為之，為接續犯事實上一罪，原審就被告持刀劃傷告訴人臉部之行為不另為無罪之諭知，尚有未洽；㈡被告已與告訴人達成民事和解，賠償告訴人之損害，有被告所提和解協議書1紙可憑（見本院卷第16頁），原審於量刑時未及審酌，亦有未當，被告上訴指摘原判決量刑不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告竟因2萬元之酬勞細故與告訴人發生爭執，一時情緒失控，持刀刺傷告訴人右肩，傷口長3.5公分、深10公分及臉部傷口長10公分，其犯罪手段、惡性及造成損害嚴重，被告犯罪後，雖否認部分犯行，然已與告訴人達成民事和解，賠償其損害等一切情狀，量處如主文所示之刑示懲。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份可稽，經此教訓後，應知警惕，當無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑，以勵自新。
五、末查扣案水果刀1把，係被告所有、供刺傷告訴人所用之工具，業據被告 陳明 在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定，併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項、第74條第1項第1款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國98年2月6日
刑事第二十一庭審判長法官蘇隆惠
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國98年2月6日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。