裁判字號：臺灣臺中地方法院94年易字第8號刑事判決
裁判日期：民國94年01月25日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決九十四年度易字第八號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○原名為右列被告因賭博案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第九四五一號），經本院合議庭裁定，由受命法官依法獨任進行簡式審判程序判決如左：
主文甲○○（原名為 羅志仲 ，第一次改名為 羅介鴻 ）連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣押之電腦主機、寬頻數據機各壹台、電腦螢幕貳台、電腦鍵盤壹組、行動電話壹支（門號為0000－000000號）、下注單陸張，均沒收。
事實
一、甲○○（原名為羅志仲，第一次改名為羅介鴻）素行不佳，前曾犯妨害風化、賭博等罪（均未構成累犯），詎仍不知悔改。甲○○復基於意圖營利之概括犯意，自民國（下同）九十三年五月三日起至同年月十七日下午十三時五十分許止，提供其台中縣○里鄉○○村○○路○○○巷○弄○○號住處之公眾得出入之場所為賭博場所，經營、裝設股市資訊傳輸電腦設備，聚集不特定之多數人利用「0000－000000號」電話，向其在上址以所謂「下單交易買賣台灣股市指數期貨」之方式簽賭下注，而實際上甲○○並未將客戶之買賣下單至合法之期貨交易市場，而係與賭客以買空賣空當日沖銷之方式賭博，其對賭方式係以當日以台灣股市指數漲跌之差距決定輸嬴，賭客每次下單以「口」為計算單位，「一口」為新台幣（下同）二百元，每個人最高不得下單超過「十口」，若下單買「漲」，而台灣股市指數上漲，每點需賠賭客二百元，若台灣股市指數下跌，甲○○每點贏賭客二百元；賭客若下單買「跌」，而台灣股市指數上漲，甲○○每點贏賭客二百元，若台灣股市指數下跌，甲○○每點需賠賭客二百元，當日決算賭博之輸贏金額，另每筆下單交易之賭博行為不論輸贏，甲○○並可向下單之不特定賭客收取每百元抽取五元之手續費方式以牟利，且恃此為生而以之為常業。嗣於九十三年五月十七日下午十三時五十分許，在上址為警當場查獲，並扣得其所有供其賭博所用之電腦主機、寬頻數據機各一台、電腦螢幕二台、電腦鍵盤一組、行動電話一支（門號為0000－000000號）及下注單六張。
二、案經臺中縣警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項定有明文。本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，且經審判長告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭認為適宜而裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告甲○○對於右揭事實坦承不諱，並有扣案如事實欄所載之被告甲○○所有供其賭博所用之電腦主機、寬頻數據機各一台、電腦螢幕二台、電腦鍵盤一組、行動電話一支（門號為0000－000000號）及下注單六張在卷足資佐證，此外，另有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警職務報告各一份、現場照片三張等在卷可稽。按刑法上所謂「常業犯」，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院八十五年度台上字第五一○號判例參照）。被告甲○○直承從事本案犯行時，並無其它工作，而每日前揭賭博犯行收入最多可達幾萬元等語（見本院九十四年一月十一日簡式審判筆錄），足認該段期間，生活開銷均係靠前開賭博之收入維生無疑，且依查獲現場所見之物之情況以觀，足見被告經營賭博行為，並非偶而為之，其營業有一定之規模，顯然被告有恃該營業所得維生，應係反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪無訛。是揆諸前揭最高法院判例說明，被告前開犯行，每日前揭賭博犯行收入最多可達幾萬元之營利金圖利，依目前社會生活狀況，被告所得金額已足供日常生活所需，顯具以此所得供應生活所需之主觀意思，復有反覆實施賭博犯行之客觀表徵，自均係以此為業，足見被告確有以此為常業之犯意甚明。事證至臻明確，被告甲○○犯行洵堪認定。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博罪與同法第二百六十七條之常業賭博罪。被告於當天台灣股市收盤前之多次接續行為，均係當次意圖營利供給賭博場所及意圖營利聚眾賭博，與常業賭博犯行之一部行為，而於每天台灣股市收盤前接續行為中之意圖營利，供給賭博場所及常業賭博，均係基於一個賭博犯意之決定，以達成同一犯罪之各個舉動，為一行為觸犯前開三罪名，屬於想像競合犯，應從情節較重之意圖營利，聚眾賭博罪處斷；公訴意旨認係犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰，尚有未合。又被告所犯上開多次犯行，時間密接，手法相同，所犯之罪其犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯論以一罪，並加重其刑。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、及其不思以正常工作獲取財產，竟非法經營前揭賭博，供人簽賭財物，以從中獲取不法利益，助長社會僥倖心理，使人廢時失業，易趨於遊惰，影響正常社會經濟活動，暨其犯罪後尚能坦白承認，頗具悔意，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案之如事實欄所載之電腦主機、寬頻數據機各一台、電腦螢幕二台、電腦鍵盤一組、行動電話一支（門號為0000－000000號）及下注單六張均係被告所有供罪所用之物，業據被告於本院審理時供承在卷，爰依法併予宣告沒收之。
四、另臺中縣警察局大甲分局報告意旨雖認被告另涉有公平交易法第四十條第一項之犯行。惟查被告所為，與公平交易法第六條所規範關於事業與事業間有合併、或取得他事業取份或出資額、控制他事業營業或人事任免等事業結合行為，顯不相涉，自無該法第四十條第一項適用之餘地，報告意旨所稱涉有公平法第四十條第一項云云，應屬誤會，併予敘明如下：
（一）、至報告意旨認被告另涉期貨交易法第一百十二條第一項犯行。惟按「本法
所稱『期貨交易』，指『依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務』，從事衍生性商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之下列契約交易．．．『非在期貨交易所所進行之期貨交易』，基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，得經財政部於主管事項範圍內或中央銀行於掌理事項範圍內公告，『不適用本法之規定』」，「期貨商得受託從事之期貨交易，『其種類及交易所以主管機關公告為限』」期貨交易法第三條、第五條分別定有明文。是依上開期貨交易法規定，得推釋出期貨交易法所規範之期貨交易，除「交易態樣」符合期貨交易法第三條第一至四款之態樣尚有不足，此外尚須符合「在主管機關認可並公告之國內外期貨交易所，依該期貨交易所之交易規則，從事行政院公告之期貨商品種類之期貨契約行為」，始足當之。
（二）、亦即欲適用期貨交易法之規範，前提必須符合下列要件：１、從事期貨交
易法第三條各款之交易態樣。２、在主管機關認可並公告之國內外期貨交易所從事之交易。３、須依該期貨交易所之交易規則所為。此有八十三年臺灣高等法院第二次偵查經濟犯罪中心諮詢協調委員會針對國外期貨交易法（現行期貨交易法前身）研究結論可資參照：「非期貨經紀商『在主管機關認可並公告之國外期貨交易所』，『依該國外期貨交易所之交易規則』，『從事行政院公告之期貨商品種類之期貨契約與期貨選擇權契約之買賣』，『始構成違反國外期貨交易法事由』等語。」前揭實務見解，因八十六年修正改為現行期貨交易法之規定，除在期貨交易增加選擇權契約、槓桿保證金契約及公告機關做局部調整外，其餘並無不同，於現行法仍得加以援用，雖前揭解釋與高院研討結論，或將導致期貨交易法規範功能無法發揮，惟本於「罪刑法定主義」，於相關法令尚未修正前，非期貨商於期貨交易所外，非依該期貨交易所規則與實務所為之交易行為，縱其態樣屬期貨交易之一種，仍不得以期貨交易法論處。
（三）、本件被告既未依我國期貨交易所交易規則實際下單至期貨交易市場，而係
與賭客以買空賣空當日沖銷之方式賭博，已如前述，是其行為即非期貨交易法所規範之對象，自與期貨交易法無涉，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第二百七十三條之一第一項、刑法第五十六條、第二百六十七條、第二百六十八條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中華民國九十四年一月二十五日
臺灣臺中地方法院刑事第八庭法官洪俊誠右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院(須附繕本)。
書記官中華民國九十四年一月二十五日附錄論罪科刑實體法條文：
刑法第二百六十七條：
以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
（罰金部份業經提高十倍為一萬元）刑法第二百六十八條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
（罰金部份業經提高十倍為三萬元）