裁判字號：臺灣臺北地方法院111年訴字第771號刑事判決
裁判日期：民國112年07月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決111年度訴字第771號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告劉家源指定辯護人本院公設辯護人曾德榮上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第10429號），本院判決如下：
主文劉家源共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。
扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。
事實
一、劉家源明知 愷他 命、4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟與 吳義豪 （另由本院發布通緝）及通訊軟體微信暱稱「保險陳業務」之成年人共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，於民國111年3月20日晚間7時48分許，由「保險陳業務」透過通訊軟體微信發送「汽機車歡迎來電」等文字，散布販毒之意。適有臺北市政府警察局信義分局警員於111年3月24日中午12時25分許，執行網路巡邏察覺，遂佯裝購毒者與之聯繫，雙方以「汽車、機車」分別代表「愷他命、毒品咖啡包」以商議交易毒品事宜，約定於同日下午2時許在臺北市○○區○○○路0段00巷0號全家便利商店前，以新臺幣（下同）4,400元購買愷他命2包。嗣劉家源及吳義豪持用附表編號1所示行動電話接獲「保險陳業務」之指示，於111年3月24日下午3時許，由劉家源駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載吳義豪前往上開地點，欲販賣愷他命予喬裝警員時，喬裝警員即向劉家源及吳義豪表明身分而販賣未遂，並扣得附表編號1至3所示之物。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告、辯護人於本院行準備程序時，對於下列所引用屬於傳聞證據之證據能力均未加爭執（見本院卷第100頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加以提示並告以要旨時，檢察官、被告、辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告劉家源於警詢、偵訊時及本院審理中坦承不諱（見偵卷第23至33、137至139、378頁，本院卷第96至99、216頁），核與證人即同案被告吳義豪於偵訊時之證述相符（見偵卷第140頁），並有警員 鍾駿綸 111年3月24日職務報告1份、「保險陳業務」與喬裝員警之微信對話紀錄翻拍照片7張、附表編號1所示行動電話翻拍照片17張、現場照片9張在卷可稽（見偵卷第75至83、91至103、113頁），並有扣案如附表編號1至3所示之物可資佐證。又附表編號
2、3所示之物經鑑驗結果，分別檢出第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮成分，有交通部民用航空局航空醫務中心111年5月2日航藥鑑字0000000、0000000Q號毒品鑑定書各1份附卷可考（見偵卷第311、313頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。
(二)另參以販賣毒品之行為，通常無法探知販毒者賺取利潤多寡，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承販入與賣出之價量俱臻明確外，委難察得實情，且取得毒品之價格及販賣數量均存有諸多變動因素，常因雙方關係深淺、交易是否頻繁、警方查緝是否嚴緊、取得管道有無順暢等，而異其結果。加以毒品戕害人民身心，危害甚深，毒品之施用及流通，法有重懲，尤其販賣毒品，刑甚嚴厲，如非有價差、量差、純度等利潤可圖，自無費心甘冒重典，涉險發送販賣毒品訊息之理。復參以被告於警詢、偵訊時自承：我的酬勞是每天1千元等語（見偵卷第31、139頁），足見被告本件預計販賣扣案毒品之際，主觀上確有藉販賣毒品以營利之意圖。
(三)再按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨參照）。審酌被告於警詢時自承：「保險陳業務」發送之廣告內容「汽機車歡迎來電」大概就是要賣愷他命的意思等語（見偵卷第30頁），堪認被告等人原本即存販賣營利之個人想法，是以本案自非員警施以不法引誘，被告等人始萌未曾存在之販毒意欲，員警利用機會加以誘捕被告，核屬合法之「釣魚」辦案模式。
(四)被告主觀上既有販賣第三級毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，縱因佯裝購毒者之員警並無購買毒品之真意，惟依前開說明，被告仍應成立販賣第三級毒品未遂罪。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按愷他命、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣。又被告等人已與佯裝購毒者之員警約定交易毒品數量、價格、交易地點，並攜帶毒品至現場準備交付等節，業經認定如前，自已該當販賣行為之著手，惟因購毒者欠缺購買真意，事實上無法完成販賣行為。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，為販賣第三級毒品未遂罪所吸收，不另論罪。被告與吳義豪、「保險陳業務」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(二)刑之減輕：
1.被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
2.又犯第4條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就本件犯行於警詢、偵查中及本院審理時均自白犯行不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之。
3.又本件未因被告之供述而查獲毒品上游或其他共犯，有臺灣臺北地方檢察署112年4月17日北檢邦岡111偵10429字第1129033735號函存卷可參（見本院卷第205頁）。是本件自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，附此敘明。
(三)爰審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍非法販賣毒品，無視政府反毒政策及宣導，其行為足以助長毒品之氾濫，並戕害人體身心健康、危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑事非難。惟念被告犯後坦承犯行，犯後態度尚屬非劣。兼衡本件扣案毒品之種類、數量、被告生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況（見本院訴字卷第217頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(四)至辯護人雖辯稱：請斟酌給予被告附條件緩刑之機會等語。惟依卷附微信對話紀錄，「保險陳業務」於本件案發期間曾多次發送諸如「○○路000號，全家，先去這」、「沒事，直接拿給他就好，我再跟他收」、「○○○路○段000號，這個第二個」、「好，一個戴眼鏡的」、「○○路00號」、「○○路00巷00號」、「回來對帳就可以回家了」、「好了嗎，再去三王宮」等與本案情節（指示被告前往指定地點進行毒品交易）類似之訊息（見偵卷第99至103頁），被告亦於警詢時自承：上開訊息內容就是「保險陳業務」對我和吳義豪下指示要去哪裡賣毒品等語（見偵卷第31頁），顯見被告與「保險陳業務」配合販賣毒品之次數不在少數，本件並非偶一為之。況「保險陳業務」尚未到案，實有高度可能再次指示被告販賣毒品，自難認被告無再犯之虞。況卷內亦無其他事證足認本件宣告之刑有何以暫不執行為適當之情形，是本件自不宜宣告緩刑，併此指明。
四、沒收：
(一)扣案如附表編號1所示之行動電話1支，係被告持用與「保險陳業務」聯絡販賣毒品事宜所用（見偵卷第26、138頁），故屬供本件販賣第三級毒品未遂犯行所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
(二)扣案如附表編號2、3所示之愷他命、毒品咖啡包，係本案查獲被告著手及預備販賣之第三級毒品，業經鑑驗無訛（詳如附表編號2、3所示），核屬違禁物。除因鑑驗用罄之部分外，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。包裝前揭愷他命之包裝袋16只、咖啡包之包裝袋10只，既因殘留微量毒品而難以析離，且無析離實益，應視同違禁物，併依前開規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案由檢察官林鋐鎰提起公訴，經檢察官郭昭吟到庭執行職務。
中華民國112年7月7日
刑事第二十三庭審判長法官馮昌偉
法官程欣儀
法官許峻彬上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳韶穎中華民國112年7月7日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號物品名稱、數量說明1IPHONE7行動電話1支（IMEI：000000000000000）係被告持用與「保險陳業務」聯繫販賣毒品事宜所用2白色結晶16袋（含包裝袋16只），驗餘淨重共計13.4062公克檢出第三級毒品愷他命成分，純度63.7%，純質淨重8.5740公克3紫色粉末10袋（含包裝袋10只），驗餘淨重共計12.0276公克檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，純度33.3%，純質淨重4.2691公克