裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2240號刑事判決
裁判日期：民國97年09月30日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2240號上訴人即被告甲○○選任辯護人 吳嘉榮 律師
楊政雄 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第634號，中華民國97年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第988號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣Ａ女（即代號00000000，真實姓名詳卷）為躲避其男友，隻身甫自屏東至基隆租屋居住，對基隆路名及環境均極陌生。甲○○（原名乙○○）於民國（下同）96年1月15日將其所有坐落於基隆市七堵區百福社區某套房出租予Ａ女，約定
1個月租金為新台幣（下同）4,500元，惟Ａ女承租後發現套房漏水，乃於翌（16）日下午17時許，以電話告知甲○○房間漏水想要換房間之事宜，甲○○於當日晚間18時許抵達Ａ女承租之套房後，先察看漏水情形，並帶Ａ女至同棟樓下看其所有出租予丙○○○之套房內部情形後，再由甲○○駕車戴Ａ女至同社區看其所有之其他出租套房約3、4間，到了當日晚上18時許將近19時至20時40分間某時（起訴書誤載晚上9時許），甲○○問Ａ女是否要看他所住的套房，Ａ女不疑有他，即隨之前往基隆市○○街○○巷○○○○號甲○○居住之頂樓套房參觀。詎甲○○竟為滿足其色慾，利用與Ａ女獨處之機會，違反Ａ女之意願，將套房房門上鎖，以2手將Ａ女強壓在床上，並徒手強脫Ａ女之牛仔褲及內褲，將Ａ女黑色白點套頭內衣及紫色有心型圖案之外衣扯至Ａ女前胸處後，再以其陰莖插入Ａ女陰道中，並射精在Ａ女的上腹部及身著之紫色有心型圖案之外衣下擺處，違反Ａ女之意願對其強制性交得逞。事畢甲○○將衛生紙丟給Ａ女將身上之精液擦拭乾淨，並硬塞給Ａ女10,000元，要求Ａ女不得聲張此事，旋即駕車載Ａ女返回原租屋處。Ａ女在其租屋處內洗淨身體，並打電話向居住於臺北縣板橋市之友人陳述上情，再向租屋處鄰居詢問計程車行之電話，隨即由基隆搭乘計程車至板橋找友人，並於翌日在友人陪同下至基隆市警察局第三分局復興派出所報案。
二、案經告訴人Ａ女訴請基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項復有明定。所稱「不可信之情況」，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第89點）。經查：
㈠證人即被害人Ａ女於警詢時所為之陳述係被告以外之人於審
判外之陳述，屬傳聞證據，且被告之選任辯護人於原審準備程序時表示不同意作為證據，復查無刑事訴訟法第159條之1至第159條之5例外得作為證據之情形，故此部分並無證據能力，自不得作為本案認定事實存否之證據。惟其於偵查中向檢察官所為之陳述，係在告訴代理人丁○○律師全程陪同下應訊，並經具結在卷，而證人即被害人Ａ女及在場告訴代理人均未曾主張檢察官有何違法取供情事，顯見證人即被害人Ａ女於偵查中向檢察官所為之陳述係出於其自由意志，並未受到外力干擾，具有任意性及可信性，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。至司法院大法官釋字第
582號解釋所指「證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」，係指證人於審判中有傳喚之必要，經於審判時傳喚作證時，應給予被告詰問權，其審判時之證述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，而證人於偵查時之證述，如已符合刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，且經依法具結，其陳述自不因未經被告對質詰問，而不具證據能力。
㈡內政部警政署刑事警察局96年3月14日刑醫字第0960011680
號鑑驗書部分之書面陳述雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然本案被告係射精在被害人Ａ女之肚子及外衣上，並非射精在被害人之陰道內或外陰部，故被害人之內褲上縱使鑑驗出第三人之精液，亦非與事實不符，況且檢察官、被告及其選任辯護人於原審審判期日中均表示無意見而未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認前揭證據資料有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何妨害性自主之犯行，辯稱：96年1月16日下午17時許，因為Ａ女說租的房子漏水要換套房，我有去看並戴她去我其他的套房看，後來晚上18時多Ａ女就離開，根本沒有性侵害，如有，何以告訴人於翌日猶打電話給我，又其上衣所沾精斑可能是我15日去基隆找女人性交後，那個女人把精液塗抹在扣案衣服上等語。經查：
㈠上揭關於被告如何強制性交被害人Ａ女之事實，業據被害人
即證人Ａ女於檢察官偵訊及原審時具結證稱：因為我一個人到基隆，是朋友的爸爸介紹我向甲○○租房子，後來因為房子漏水，所以打電話跟甲○○說，96年1月16日甲○○大約是晚上18點多來找我，說要幫我換套房，我和甲○○有去樓下另一個的房客（丙○○○）處，後來甲○○開車載我去其他的套房看，大約看了3、4間套房後，甲○○說要帶我去他住的房子參觀，當時我穿黑色白點套頭衣，外面套紫色有心型圖案的上衣，下面穿牛仔褲，一進去甲○○頂樓的房間後，被告就將我壓在床上，強脫我的牛仔褲及內褲，將我的上衣扯到胸前，他有強吻我的嘴巴，他的陰莖有插入我的陰道內，我有試著要逃開，但是逃不開，有跟他說不要，但他不理我，後來甲○○射精在我的肚子上，他起身後給我衛生紙叫我把身上的精液擦掉，不要留下證據，我在擦時才發現衣服沾有精液黏黏的，甲○○又從皮包拿出1萬元現金丟在我身上，叫我不可以說出去。因為我對基隆的路不熟，所以甲○○開車載我回原來的租屋處附近，我覺得很髒所以洗澡，後來去問鄰居如何叫車，就叫計程車坐到板橋找朋友等語（見偵查卷第19至22頁、原審96年10月15日審判筆錄）綦詳；而被告亦自承證人Ａ女提供送驗之黑色白點套頭衣及紫色有心型圖案的2件上衣，就是96年1月16日證人Ａ女當時所穿著之衣服無訛（見原審97年3月6日審判筆錄），經警將上開上衣送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果：「6A棉棒（採自衣服上之精液）DNA與甲○○DNA-STR型別相同。紫色長袖上衣正面下緣標示0000000處（即6A棉棒精液採集處）斑跡精子細胞層DNA與甲○○DNA-STR型別相同；斑跡上皮細胞層DNA-STR型別為混合型，不排除混有被害人Ａ女與甲○○之NDA。黑色長袖上衣，以紫外光照射檢視及酸性磷酸酵素法檢測，未發現可疑精液斑」等情，有該局96年3月14日、96年12月10日出具之刑醫字第0960011680、0000000000號鑑驗書在卷可參，並有卷附真實姓名對照表、行政院衛生署基隆醫院驗傷診斷書、驗證同意書、證物採集及採驗紀錄表、被告DNA採樣通知書、採樣證明書、採證同意書、樣本採集單、房屋租賃契約書在卷（均附偵查卷）可稽，關於沾有精斑之上衣，雖與告訴人在原審証稱被告精斑留存在黑色高領衣服右腰附近有出入，然告訴人當日著黑色白點套頭衣，外加紫色有心型圖案上衣，遭性侵時上衣被扯到胸前，驚慌下直嚷著不要，似此情形，其是否猶能明確記憶何件衣服沾有精液無誤，不無可疑。被告所辯告訴人証述與鑑定結果不合，顯屬過於苛求，是其證述雖有出入，亦難為被告有利之認定。此外，證人Ａ女尚提供壹萬元現鈔扣案可佐，堪認證人Ａ女前開指述被性侵之證言非虛，可以採信。至於證人Ａ女對其遭性侵之案發時間（偵訊時證稱約晚上21點左右、原審審理時稱晚上20時許，確實時間不記得，惟本件案發時間應為晚上18時多至20時40分間某時，詳如後㈡所述）、是否有脫光衣物（偵訊時證稱遭被告強行脫衣，原審審理時稱上衣是拉扯到胸前沒有脫掉）、被告射精位置（偵訊時證稱是體外射精、原審審理時證稱是射精在被害人肚子上）等節陳述不一，然其對於被告如何違反其意願加以性侵等情均為一致之陳述，且證人Ａ女於原審審理中出現痛哭無法陳述，且有恐懼畏縮之情緒，經陪同出庭之社工人員多次安撫情緒，始能繼續作證，自不能僅因問話方式致其前後陳述內容部分不一，即認定其指證內容不實。又告訴人於案發翌日雖曾打電話予被告，然因其與被告間尚存有租金問題需聯繫，自不能因其曾打電話予被告，即謂其指訴遭性侵與常情不合。至其辯護人請求向台大醫院函詢48歲之男性在勃起後射精前之性交過程中是否會有不自主射精及是否會留在女性陰道內並勘驗被告身體；另將扣案證物連同被告庭提擦手紙送往刑事警察局鑑定有無被告之精子細胞層？因本件事證已臻明確，均核無必要。
㈡關於本件證人Ａ女遭性侵之時間究竟發生在何時？此由被告
於97年3月6日原審審理時自承於當日晚上18時多近7時許去證人Ａ女承租處，核與證人Ａ女於原審審理時證稱：「被告來的時候電視在播新聞，大約是晚上18、19點的時候。」等語，證人丙○○○於原審到院證稱：「當天大約晚上18點多，房東（甲○○）帶證人Ａ女到我租屋處，因為我的套房在證人Ａ女住的套房樓下，我和證人Ａ女大約聊了15分鐘左右。」等語，則證人Ａ女與被告在案發當日晚上18時多即離開證人Ａ女租屋處一起外出看其他套房等情應可認定。而證人Ａ女到院證稱：「不記得當天手機有無帶去案發現場，應該沒有帶手機外出。但遭性侵回來後有打電話給台北（板橋）的朋友，覺得很髒就先洗澡，再打電話叫計程車，然後坐計程車去板橋找朋友」等語，比對證人Ａ女使用之行動電話通聯紀錄（見偵查卷第87頁），證人Ａ女於當日17時27分與板橋友人通話後，遲至當日19時58分始再與板橋友人通話，期間長達1個半小時均無任何通聯紀錄，顯然證人Ａ女至遲於19時58分即已返回租屋處；至於證人丙○○○於原審到院證稱：「當日晚上20時40分左右下樓去倒垃圾，有遇到證人Ａ女從樓下上來。」等語，雖經訊問證人Ａ女有無此事？而證人Ａ女答以：「不記得」等語，然縱證人Ａ女於晚上20時40分許自外由樓下上樓返回租屋處，然此時究係證人Ａ女剛遭性侵完返回租屋處？或證人Ａ女已洗完澡而自外詢問計程車行之電話返家？尚未可知，不論證人Ａ女係於19時58分始返家播打電話與友人聯絡、或於20時40分許甫遭性侵返家與證人丙○○○在樓梯間相遇，堪可認定本案證人Ａ女遭性侵之時間係在18時多將近19時至20時40分間。又其請求傳喚證人丙○○○及戊○○，前者證明Ａ女送鑑衣服上有無沾染被告工作之油漆痕跡；後者證明薑母鴨店老闆1月16日晚上有無見到被告來過？亦因本件事證已臻明確，均核無必要。
㈢又被告於96年2月15日偵查時辯稱：當日我和己○○一起工
作到晚上5點多，就載他去００街00巷00-0號我住的房子幫忙整修，晚上6點多有載證人Ａ女去百七街看房子，看了約20分鐘，就載證人Ａ女回去，就去福一街找己○○喝酒，喝到8點多，己○○就自己回去云云，於原審準備程序中辯稱：當天下午5時許，我帶證人Ａ女去看房子，晚上7時許證人Ａ女就離開。我跟己○○晚上7時許喝酒到晚上8時45分等語，於原審審理時辯稱：當天晚上6時許我去證人Ａ女承租處看漏水，在4樓看了約15分鐘，後來開車載證人Ａ女到百七街看房子，看了大約10分鐘，不到7點就又開車送證人Ａ女返回租屋處。接著我去六堵看工作談油漆，又去暖暖看油漆的工作，大約晚上8時10分左右才回家和己○○喝酒，喝到快9點才叫己○○回家云云，其對於何時至出租處找證人Ａ女？何時送證人Ａ女返回租屋處？己○○因何原因在其住處？是否直接返家與己○○喝酒？等情節前後供述內容明顯歧異，顯係卸責之飾詞，是否可採，並非無疑。且證人己○○於偵查時係證稱：「當天下午5時許，被告開貨車到台北市東湖載我回基隆市七堵區油漆店，我自己騎車到被告家，被告當時沒有和我一起回家，我在被告家搬洗衣機，被告去處理租屋漏水的事，當晚6點多被告就回家，約7點多一起喝酒，晚上8點多我騎車回家，我的住處離被告家約7、
8分鐘」云云，於原審審理時證稱：「當天我人在台北工地工作，被告沒有和我一起工作，下午5點多被告開車載我回基隆，大約晚上6點多直接到被告家，我在被告家幫他修洗衣機、弄油漆，被告直接外出，中間約隔1小時有回來幫我弄一下又出去，第2次回來晚間是8點左右，就跟我一起喝酒，喝完酒我就一個人回家」云云，然其對於被告是否直接載伊回被告住處？被告何時返家？中間有無外出？何時開始喝酒？等情節均交待不一，亦與被告前開所辯互相歧異，且證人己○○所證之內容亦屬日常之舉，並無任何特別之處，為何證人己○○得以記憶如此清晰，與被告間一再強調證人己○○自案發當日下午5、6時許即在被告住處內，一直待到晚上近9時才離開等情，其證言反而啟人疑竇，而被告與證人己○○間為師徒關係，難免有迴護被告之虞，是其前開所證顯與事實不符，亦非可採。至被告所有0000000000號行動電話通聯記錄，固分別於96年1月16日晚間18時31分、18時43分、19時55分、21時4分在基隆市不同基地台受（發）話等情，有中華電信股份有限公司客戶服務處97年7月15日信客一（一）字第警密（97）字第264號函所附查詢電信使用者資料函復單附卷可稽，然衡酌基地台乃範圍性之服務，本無從據此認定持用行動電話者之確切位置（非GPS），又上開行動電話僅於96年1月16日晚間19時55分係在基隆市七堵區基地台受話（其餘則非在本院認定之犯罪期間內），核與被告出租處、及被告位於基隆市○○街○○巷○○○○號居住處均係在基隆市七堵區相符，則顯無法據以排除被告在上開犯罪期間犯案之可能，自無從為被告有利之認定。另被告於本院審理時辯稱：我15日曾去基隆找「庚○」之女人，可能是性交後那個「庚○」把用衛生紙包裝之精液塗抹在扣案之Ａ女衣服上，兩人藉此聯手要錢等語。惟查本院審理時質諸被告供稱那天是在基隆市仁愛區中興大樓後面找「庚○」之女人性交，而被告住於同市七堵區百福社區，兩地相隔甚遠，「庚○」之女人與Ａ女亦不認識，如何將被告與「庚○」之女人性交後用衛生紙包裝之精液塗抹在扣案之Ａ女衣服上，殊難想像！此純屬被告想像上不當之連結，要無可取。再者，被告認Ａ女可能與「庚○」聯手要錢，惟據被告於本院審理時稱Ａ女搬走後即未再聯絡，其亦不曾見過兩人有何關係云云，是亦難以被告主觀上之臆測之詞，即遽為其有利之認定。
二、核被告所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。
三、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第221條第1項之規定，審酌被告利用證人Ａ女隻身北上租屋，對其較為信任，藉著看屋之機會，違反其意願加以性侵害，對其身心造成莫大損害，且被告始終否認犯行，毫無悔意之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑五年。並說明被告犯罪時間雖在96年1月16日，然其所犯係刑法第221條第1項之強制性交罪，經宣告有期徒刑5年，不符合96年度罪犯減刑條例之減刑規定，不予減刑。復說明扣案之現金10,000元，係證人Ａ女提出之證據，非被告供本案犯罪所用或犯罪所得之物，不予宣告沒收。其認事用法均無違誤，量刑尚稱妥適。被告上訴意旨否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國97年9月30日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官張傳栗法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李家敏中華民國97年10月1日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。