裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第752號民事判決
裁判日期：民國99年07月30日
裁判案由：回復原狀
臺灣高雄地方法院民事判決99年度訴字第752號原告甲○○被告港都網事業股份有限公司法定代理人乙○○○○○○上列當事人間請求回復原狀事件，本院於民國99年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：兩造於民國93年12月31日簽訂經營合約書（下稱系爭契約），約定共同經營網際網路電腦事業，期間為6年，由原告出資20台電腦（下稱系爭電腦），每台電腦單價以新台幣（下同）9萬8,000元計算，合計出資196萬元，全權委託被告經營，原告可分得每月盈餘之百分之60，被告應於契約期間內每月10日前將原告應得利潤匯入原告指定帳戶。被告自94年1月起至95年2月止，均依約將原告應得利潤
5萬20元至6萬25元不等，匯入原告設於蘆洲光華路郵局分行帳號00000000000000號之帳戶內（下稱系爭帳戶），詎被告自95年3月起至今，均未再依約匯入原告應得之利潤，爰依系爭契約第壹點第2條、第3條約定，先位之訴請求被告自95年3月起至99年12月止，按月給付原告6萬元之利潤，共計348萬元。如鈞院認被告已與其子公司拆股取回電腦而無法繼續依約履行給付利潤，則以本起訴狀繕本送達被告為終止系爭契約之意思表示，備位之訴依民法第226條第1項規定請求被告給付原告117萬6,702元（計算式：以出資額
196萬元扣除原告已受領之利潤78萬3,298元）。並聲明：㈠先位聲明：被告應給付原告348萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起加計法定遲延利息；並願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：被告應給付原告117萬6,702元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起加計法定遲延利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告未於言詞辯論期日到場，復未提出任何書狀為聲明及陳述。
四、原告主張兩造於93年12月31日簽訂系爭契約，約定共同經營網際網路電腦事業，期間為6年，由原告出資系爭電腦，每台電腦單價以9萬8,000元計算，合計出資196萬元，全權委託被告經營，原告可分得每月盈餘之百分之60，被告應於契約期間內每月10日前將原告應得利潤匯入原告指定帳戶。
被告自94年1月起至95年2月止，均依約將原告應得利潤5萬20元至6萬25元不等，匯入系爭帳戶，嗣被告自95年3月起至今，均未再匯入任何款項至系爭帳戶等情，業據其提出系爭契約、系爭帳戶郵政存簿儲金簿影本及高雄市政府函附被告公司最近變更登記表影本等件為證（見本院卷第6至13頁、第38頁），互核相符，被告復未到庭爭執，亦未提出任何書狀供本院審酌，是本院依調查證據之結果，堪信原告上開主張信為真實。
五、原告先位之訴依系爭契約法律關係，請求被告應自95年3月起至99年12月止，按月給付6萬元，共計348萬元，有無理由？㈠按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因
之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例要旨參照）。
㈡經查，系爭電腦係由原告全權委託被告代為經營，並依實際
可得之營業場地狀況，依照比例分配營業額；被告代原告經營之系爭電腦（即開機分紅），由原告、被告以60%、40%之比例，按月扣除相關稅賦分擔後，餘額由雙方再依上開比例分配。餘額分配後，被告應自行負擔租金、場地裝潢水電費、網路費用、遊戲軟體版權與電腦維修、人事薪資、勞健保相關店務雜支等各項費用，而原告負擔所寄電腦升等相關費用。此觀系爭契約壹之2、3項內容即明（本院卷第6頁）。據此足見，原告固有請求按其投資系爭電腦之營業所得分配盈餘之權利，惟系爭契約性質乃屬投資經營契約，衡情原告自須承擔盈虧風險，此由系爭契約已明確約定被告代原告經營之網際網路，須按月扣除相關稅賦分擔後，餘額再按60%之比例分配盈餘予原告乙節益明，堪認兩造契約係約定被告代為經營原告投資之系爭電腦營業所得，係於扣除相關稅賦後，仍有剩餘，始須依前開比例分配盈餘與原告。然原告業自承被告法定代理人在95年3月間曾寄信通知經營困難等情在卷（本院卷第65頁筆錄），復稱並未查帳過，亦不清楚被告經營情形，及被告自95年3月間起另外開發經營之「王者線上資訊休閒服務機」之寄檯業務與其投資經營之系爭電腦網際網路業務及原始出資之電腦無關等情在卷（本院卷第84、85頁筆錄），並有被告致全體股東書附卷可憑（本院卷第67至79頁）。參以，原告簽約後，除自94年2月5日起至11月10日止，曾受領6萬元上下之款項外，其餘自94年12月12日、95年1月10日、95年2月10日、95年6月13日、95年7月21日、95年8月22日、95年9月21日、95年10月21日、95年11月21日、95年12月21日、96年1月23日及96年2月28日止，所受領之款項即依序漸次遞減為5萬8,900元、5萬8,950元、5萬20元、3,200元、3,260元、3,240元、2,100元、1,260元、600元、640元、600元、400元，此觀原告提出之受領利潤明細表即明（本院卷第23頁）。益徵被告自95年3月間起確有經營不善之情形，且由原告所提出之受領利潤明細表亦不足認定其每月可請求分配利潤為6萬元，此外，原告復未能就被告自95年3月以後實際經營系爭電腦之所得數額，及扣除成本稅賦等費用後，是否確有盈餘存在等節舉證證明之，況現為99年7月間，更無從預測未來被告迄99年12月間之營運狀況及盈虧情形。故依前開說明，原告主張被告應以兩造約定之經營期間6年，自95年3月起算至99年12月止，按月給付6萬元之利潤，共計348萬元，顯屬無據，應予駁回。
㈢至原告雖提出台灣高等法院高雄分院96年度上易字第58號訴
外人 劉其昌 請求被告履行契約之民事確定判決，佐證其得請求被告給付348萬元之利潤云云。然查，原告投資經營之地點為坎城店，而劉其昌則為六合店，不同分店之規模、營運狀況及盈虧情形，衡情難認相同，且劉其昌受領被告匯入利潤款項金額及期間亦與原告受領情形，迥然有異，此經本院依職權調閱前揭民事全卷查明無誤，並有該民事確定判決附卷可稽（本院卷第52頁），故尚難遽以前揭民事確定判決而為有利原告之認定。
㈣綜上所述，原告先位之訴為無理由。
六、原告備位之訴依民法第226條第1項規定，請求被告給付11
7萬6,702元（計算式：出資額196萬元減去已受領之利潤78萬3,298元），有無理由？㈠按債之關係發生後給付不能者，債權人不得請求債務人為原
定之給付。如係因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人僅得依民法第226條第1項規定請求賠償損害。倘債權人仍請求為原定之給付，即屬不應准許（最高法院89年度台上字第1473號裁判要旨參照）。
㈡經查，系爭契約參.財稅權責與財產之第3項及肆.合約存
續等項約定，如因被告公司惡意倒閉或法令變更而致使本約無法履行，原告有權自由意願處置其所投資之網際網路電腦，被告無權干涉。又原告於合約期間內，如要終止兩造間之合作關係，應向被告提出申請，並賠償被告所支出之費用，此有系爭契約附卷可佐（本院卷第7頁）。足見，原告於終止契約後僅得請求取回坎城店編號C5~24之電腦，並應賠償被告所支出之費用。況系爭契約既屬投資性質的經營契約，即有經營不善之虧損風險，並無保證一定獲利或至少保本。準此，原告主張被告現已無法按月給付6萬元之利潤而有給付不能之情事，請求被告應賠償以原告出資額196萬元，扣除已受領之利潤78萬3,298元之117萬6,702元，顯與系爭契約之約定不符，自屬無據。
七、綜上所述，原告並未能舉證證明自95年3月以後迄至99年12月止，被告經營之情況為何，及扣除經營成本後所餘之盈餘為若干，及原告每月得請求被告給付之利潤數額為何等情，因此，原告本於系爭契約之法律關係，先位之訴請求被告應自95年3月起至99年12月止，按月給付原告6萬元，合計34
8萬元，為無理由，應予駁回。又備位之訴依民法第226條第1項規定請求被告給付117萬6,702元，亦與系爭契約約定不合，且原告復無法證明其損害額即為出資額扣除已受領利潤之差額，故原告先位及備位之訴均無理由，均應駁回。又其訴既經駁回，則其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，原告其餘攻擊防禦方法或舉證，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年7月30日
民事第五庭法官蘇姿月上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國99年7月30日
書記官林秀敏