裁判字號：臺灣高雄地方法院99年簡上字第273號刑事判決
裁判日期：民國99年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度簡上字第273號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件案件，不服本院民國99年2月26日99年度審簡字第1788號第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度毒偵字第583號，及移送併案審理案號：99年度毒偵字第1109號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國98年5月間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審毒聲字第553號裁定送觀察勒戒後，於同年7月30日因無繼續施用毒品之傾向而釋放出監，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第1749號為不起訴處分確定。詎仍未戒除毒癮，於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年
1月7日上午9時5分許回溯72小時內之某時，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因乙○○於前揭回溯時間，在甲○○鳳山市○○路之「全國電子」前，向 吳恆吉 （另案偵辦中）購買毒品海洛因時，為警當場查獲，經採集尿液送驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。
二、案經甲○○政府警察局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟法第159條之1至之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官及被告乙○○於本院言詞辯論終結前，就本判決所引用下列各項屬於審判外陳述之證據，知有第159條第1項不得為證據之情形，均未聲明異議，且本院審酌該證據作成情況均無不適當之情形，是依上開規定，認得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱（見院卷第26頁），且經警方採集其尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果呈嗎啡、可待因類陽性反應，有該公司99年1月20日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、毒品案件嫌疑人尿液採集編號對照表各1份在卷可稽（見警卷第4頁；偵一卷第
12、13頁）。又被告於上開時、地向吳恆吉購買第一級毒品海洛因時，為警當場查獲之情，為被告所自承，核與證人吳恆吉於警詢時之證述相符（見警卷第頁5至13）；復有現場照片6張存卷可參（見警卷第20至22頁）。綜上，足見被告所稱於上開時間施用第一級毒品海洛因之自白，與事實相符而堪採信。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告前於98年5月間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審毒聲字第553號裁定送觀察勒戒後，於同年7月30日因無繼續施用毒品之傾向而釋放出監，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第1749號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、被告施用毒品案件紀錄表各
1份在卷可稽。被告於觀察勒戒行完畢釋放後，5年內再為本件施用第一級毒品犯行，自應依法論罪科刑。是本件事證明確，被告上揭施用海洛因1次之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按海洛因依其成癮性、濫用性及對社會危害性，係屬第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項定有明文。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品之犯行，本應以持有第一級毒品罪論，惟其持有後進而施用，其持有之低度行為均應被施用之高度行為所吸收，故不另論其持有毒品罪。
四、原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項及刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告經觀察勒戒後，未戒絕毒品，另再施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，故應藉由刑罰之執行，以收教化之功能，並參以被告所犯係自傷行為，尚未害及他人；及被告僅施用1次等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨雖以：按科刑時就刑法第57條規定事項所應審酌之情形，應於有罪判決之理由內加以記載，刑事訴訟法第310條第3款定有明文，而此等應行審酌之事項，必須為具體之敘述，否則，將無從判斷其所為之科刑是否有背法律之正義。施用毒品具有自傷性，本屬施用毒品之本質，而本罪之立法處罰及刑度規定，早經立法政策時予以考量，實不足再以自傷性之本質為酌量減輕之依據。況判決理由敘明被告前次施用毒品經觀察勒戒後，另再次施用毒品，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，而目前施用毒品一犯後之觀察勒戒及戒治程序，法定期間總合最長為1年2月，矧被告歷經上開矯治期間尚無法戒絕施用毒品，原判決僅諭知法定刑度內之最低度刑6月，又何能收教化之效？故原判決未詳為審酌刑法第57條所列各款情狀，並忽視毒品矯治所需之合理期間，率予量處法定刑度內之最底度刑，顯然有判決理由矛盾且量刑過輕，而違背法律正義之情而請求撤銷原判決，另為適法之判決，並量處被告有期徒刑1年以上之刑期，俾有足夠之刑罰教化期間，方足以收矯正施用毒品之效等語。惟按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此項量刑之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，雖非得任意為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（最高法院86年度臺上字第7655號判決參酌）。然如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。易言之，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決可資參酌）。經查，原審量刑既已參酌刑法第57條，並就必要情狀予以斟酌及敘明理由，自不得遽指為違法，參諸前揭最高法院裁判、判例意旨，自應予以尊重。且觀察勒戒與強制戒治性質為保安處分，與刑罰不同，自難將保安處分之上限直接援引為刑罰之有期徒刑之下限，否則法條直接規定施用毒品者最低刑期為保安處分之期間即可，無庸規定最輕刑度為有期徒刑6個月，是上訴意旨以此指摘，尚無理由。何況被告前所受者僅為不足2月之勒戒處分，既無繼續施用傾向，上訴意旨將其與觀察勒戒後有繼續施用傾向且強制戒治滿1年之具有強烈毒癮之施用毒品者相類比，亦有未洽。是上訴意旨，請求撤銷原判決，並從重量處1年以上有期徒刑，為無理由，應予駁回。
五、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。本件被告經合法傳喚後，無正當理由未到庭，此有本院送達回證在卷足稽，本院爰不待其陳述，而為一造辯論判決，併予敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國99年7月30日
刑事第二庭審判長法官吳進寶
法官施盈志法官羅立德以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國99年7月30日
書記官林慧君附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。