裁判字號：臺灣花蓮地方法院97年易更字第1號刑事判決
裁判日期：民國97年04月21日
裁判案由：違反著作權法
臺灣花蓮地方法院刑事判決97年度易更字第1號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1838號），本院第一審判決（96年度易字第212號）後，檢察官不服提起上訴，由臺灣高等法院花蓮分院發回更審（96年度上易字第157號），本院更為判決如下：
主文甲○○擅自以公開演出之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○係位於花蓮縣○○鄉○○路○段○○○○○號「愛琴海卡拉OK」店之負責人，明知「真心話」、「深深思戀」、「愛到坎站」、「無情風雨」、「心萎」、「上海假期」等音樂著作，係美華影音科技股份有限公司（下稱美華公司）經著作財產權人專屬授權而享有上開音樂著作之著作權，非經美華公司同意或授權，不得任意公開演出，竟於民國94年底起，擅自將載有前開音樂著作物而由 陳宗興 （另經本院判決無罪確定在案）所提供之點將家電腦伴唱機1台，擺設於上址供不知情之不特定顧客消費點唱，以此公開演出之方式，侵害美華公司對前述音樂著作之公開演出權，嗣於95年3月31日20時40分許，為警在上址當場查獲，並扣得前開電腦伴唱機
1台。
二、案經美華公司告訴及臺灣花蓮地方法院檢察署執行科簽分由該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之認定
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
二、查證人乙○○於警詢時之陳述，雖不合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3有關傳聞法則例外之要件，惟公訴人及被告就前開審判外之言詞陳述，均業於本院準備程序中表示對於證據能力沒有意見，同意做為證據，迄至本案言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定，前揭證人乙○○於警詢時之陳述，均具有證據能力。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告甲○○固不否認於其所經營之「愛琴海卡拉OK」店內擺設點將家電腦伴唱機1台供不特定客人點播演唱之事實，惟矢口否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：伊不知店內伴唱機為何有那些歌曲，實際上伴唱機內並沒有那些歌曲，亦無客人點過那些歌曲云云。經查：
（一）告訴人美華公司享有「真心話」、「深深思戀」、「愛到坎站」、「無情風雨」、「心萎」、「上海假期」等6首歌曲專屬重製權之事實，有美華公司享有獨家發行權之獨家發行權專屬授權合約書、授權書、專屬授權證明書各影本1份（參見警卷第30頁至第37頁），以及授權書影本3份、詞曲著作權轉讓書影本1份（參見本院95年度訴字第460號案件審理卷第11頁至第16頁）在卷可稽；又本件經告訴人美華公司合法提出告訴之事實，亦業據告訴代理人乙○○於警詢時檢附告訴人之委任狀提出告訴（參見警卷第2頁、第3頁、第10頁），並有告訴人提出之刑事告訴狀附卷可按（參見警卷第11頁至第13頁），足證本件業經告訴權人合法提出告訴，核先敘明。
（二）又證人乙○○於警詢時已指稱：伊於95年3月18日晚上11點到愛琴海卡拉OK店消費時，當場發現該店未經授權，重製該公司代理之歌曲，並公開供不特定人點播等語；嗣於本院95年度訴字第460號案件審理時亦進一步具結證稱：
警方搜索「愛琴海卡拉OK店」時， 伊有 在場，有在現場點播扣案的伴唱機，確實有點出本案6首歌曲，當時該伴唱機上面沒有插上任何隨身碟，警方對點播結果有拍照，甲○○也在場，她表示不知道為何有這些歌曲，但實際上在警方搜索前，伊已先於同年3月18日去該處蒐證，在點歌簿中都有看到這些歌，伊有拍下店內的陳設及那些歌的影像，但因為店內燈光太暗，又不能開閃光燈，所以沒有辦法當場拍下點歌簿的內容，但伊有先記下這些歌的編號，才向檢察官請求搜索，到搜索當天，點歌簿內已經找不到這些歌了，伊是按照之前抄下的歌曲編號，分別點出這6首歌等語（參見該案審理卷第76頁至第80頁），並有證人乙○○所提出確於95年3月18日至「愛琴海卡拉OK店」消費之收據1張、名片1張、現場照片5張，及以警方搜索時所拍攝之現場照片23張在卷可稽（參見同案審理卷第94頁至第97頁、警卷第18頁至第25頁），且被告甲○○於本院
95年度訴字第460號案件審理時亦曾具結證稱：警方搜索當天有在扣案的伴唱機內點出本案6首歌曲，當時警方也在場，告訴代理人是拿出紙條，依照紙條上的號碼點出歌曲，不是看店裡的點歌本，他們後來才去找點歌本等語（參見該案審理卷第80頁至第81頁）等語，足認扣案之點將家電腦伴唱機內確實有灌錄檢察官起訴之上開6首歌曲，是被告甲○○猶一再辯稱：該電腦伴唱機並無本案6首歌曲云云，並聲請本院對扣案電腦伴唱機進行勘驗，顯不可採，本院亦據此認為要無進行勘驗之必要。
（三）再者，依上開證人乙○○於本院95年度訴字第460號案件審理時之證稱詞觀之，被告所經營之「愛琴海卡拉OK店」內之點歌本內，原應有該6首歌曲之歌曲編號可供前來消費之客人點播演唱，以致警方搜索時證人乙○○才得以依先前所抄下之歌曲編號順利點播，惟迄警方搜索時，該店內點歌本內竟無該6首歌曲之歌曲編號，由此可知該點歌本之內容於警方搜索前，確曾有遭人加以更換，參以證人乙○○於該案審理時已證稱：伊認為應該是店家在搜索前把部分歌單抽掉了，因為歌本是活頁式的，此外每首歌的歌曲編號可以自行編製；警方於搜索「愛琴海卡拉OK店」前，尚有搜索其他卡拉OK店等語（參見該案審理卷第76頁至第77頁）可知，本件應係被告事前聽聞警方已先至其他卡拉OK店執行搜索之訊息，乃立即將店內之點歌本內頁抽離或直接加以更換，否則衡諸一般常情，其他毫無任何利害關係之他人豈有可能片面或擅自更換點歌本，藉以逃避警方追查之可能？是以被告甲○○自始供稱不知為何伴唱機內有上開6首歌曲之辯解，無非一時卸責之詞，實不足採信。
（四）至被告雖又辯稱：伊不知伴唱機內之歌曲有無經授權，只知道那是營業用的機台，可以讓人點播云云，惟證人陳宗興於本院更審前已明確具結證稱：「（檢察官問：點將家營業版是否可以公開演出？）我不知道。」、「（檢察官問：點將家歌本上是否註明若欲公開演出須申請公播證？）有，我們有向店家聲明過這一點」等語，堪信被告自始知悉扣案之點將家電腦伴唱機雖為營業版，但如欲由不特定客人公開點播演唱，則必須另付費申請公播證始得為之，是其上開所辯，亦不足為採。
（五）此外，本件復有扣案之點將家電腦伴唱機1台可資佐證，是被告於主觀上應知悉其所擺設伴唱機內含上開6首音樂著作，仍提供予不特定客人點播而公開演出，本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯著作權法第92條之擅自以公開演出之方法侵害他人著作財產權罪。又其係利用不知情之顧客，以點唱方法向現場之公眾傳達音樂著作詞曲內容，藉此公開演出之方式，遂行其侵害告訴人音樂著作財產權之犯行，是為間接正犯。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、持續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。查被告於一定期間在「愛琴海卡拉OK店」內擺設載有非法重製歌曲之卡拉OK伴唱機，供不特定之顧客點選演唱，核屬營業性之行為，係在一定時間空間密切接近之情形下，以相同之方式持續、反覆從事相同之行為，在行為概念上，縱有多次侵害著作財產權之舉措，仍屬於集合犯而為包括之一罪。爰審酌被告前曾有妨害風化等前科紀錄，素行不佳，且於本件為謀取個人私利，一再侵害他人之著作財產權，不僅造成著作權人受有損害，亦有損於我國政府宣示保護智慧財產權之政策主張，復參酌被告所侵害他人著作權之數量、次數、時間、方式、動機，以及事發後猶一再否認犯行，未見其有悔意，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至扣案之點將家電腦伴唱機1台，雖係被告供本件犯罪所用之物，惟並非其所有之物，自無庸依著作權法第98條前段規定宣告沒收，公訴意旨請求併予宣告沒收，容有未洽，附此敘明。
三、另按被告於行為後，刑法第41條有關易科罰金折算標準之規定，亦於94年1月7日經立法院修正通過，並自95年7月1日施行，其中修正前第41條第1項前段係規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」（依罰金罰鍰提高標準條例第2條前段《已修正刪除》規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日；再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日），惟修正後之新法第41條第1項前段則為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，經比較修正前後之易科罰金折算標準，應以95年7月
1日修正公布施行前之規定，較有利於行為人，自應依刑法第2條第1項前段，適用行為時即修正前之刑法第41條第1項前段規定，定其折算標準。末查：被告犯本件擅自以公開演出方式侵害他人著作財產權罪之時間，係於96年4月24日以前，符合減刑之條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，就所宣告有期徒刑，減其刑期2分之1，並諭知宣告刑及減刑後之易科罰金折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，著作權法第92條，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官許梨雯到庭執行職務。
中華民國97年4月21日
刑事第三庭法官楊仲農上列正本證明與原本無異。
如對本判決不服，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀（上訴狀應記載具體上訴理由並應抄附繕本）告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國97年4月22日
書記官附錄本判決論罪之法律條文：
著作權法第92條：
擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。