裁判字號：最高法院101年台上字第1585號刑事判決
裁判日期：民國101年03月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一五八五號上訴人 蔡日光 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年三月四日第二審判決（九十九年度上訴字第二０九三號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度毒偵字第九四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人蔡日光有如原判決事實所記載之施用第一級毒品海洛因之犯行，罪證明確，因而維持第一審論上訴人以施用第一級毒品罪，處有期徒刑八月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已敘明調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯罪之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳予論述指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）、上訴人於審判中聲請傳訊證人 劉永順 ，係憲法所保障之基本權利，非屬法官得裁量之範圍，原審未予傳喚，判決自屬違背法令。
（二）、原審於審判期日未提示行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院民國八十三年四月七日北總內字第０三０五九號函、法務部調查局九十二年三月三十一日調科壹字第０九二六二三四一五二０號函、行政院衛生署管制藥品管理局九十年二月一日管檢字第九０八三四號函及九十二年七月二十四日管檢字第０九二０００五八五五號函、法務部法醫研究所九十三年十月十三日法醫毒字第０九三０００三五七四號函等資料，亦未詢問上訴人有何意見，即於判決內加以引用，其判決當然違背法令等語。惟按：（一）、當事人聲請調查之證據，事實審認其無調查之必要者，得依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，以裁定駁回之，或於判決理由內予以說明。原判決於理由敘明：若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒，應不致在尿液中檢驗出煙毒反應。是縱如上訴人所稱：伊與施用海洛因之友人同住，而吸到二手煙云云。然依一般常理，與友人相處絕無同處一狹小空間甚久，更不可能與該友人直接相向而大量吸入友人呼出之煙氣（口對口），是其上開辯解，有違常情，難以採信。從而上訴人聲請傳訊證人劉永順，以證明其吸到二手煙一節，核無調查之必要等旨（見原判決第五頁，理由二之〈三〉）。所為論述於證據調查必要性之原則，尚無不合，不得據以提起第三審上訴。（二）、原判決係綜合上訴人於九十九年三月十九日，在台灣屏東地方法院檢察署內採集之尿液二瓶，經送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以EIA酵素免疫分析法初步檢驗及GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果判定上訴人之尿液呈嗎啡陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽。又前揭二瓶尿液由第一審法院送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院複驗，經該醫院亦以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗，結果判定均呈嗎啡陽性反應，亦有該醫院濫用藥物尿液檢驗報告在卷等證據資料，憑以認定上訴人確有於九十三年三月十九日往前回溯九十六小時（即四日）內之某時，施用海洛因一次之犯行。而以上訴人辯稱：伊之前曾服用安眠藥，案發當時伊跟有施用海洛因之朋友同住，可能吸到二手煙云云，係卸責之詞，不足採信。並敘明：經台灣檢驗科技股份有限公司、高雄醫學大學附設中和紀念醫院先後檢驗前揭二瓶尿液，其結果均呈嗎啡陽性反應，且確認其中一瓶嗎啡、可待因之濃度閾值依序為352ng/ml、低於80ng/ml（按係可待因最低可定量濃度）；另一瓶則為353ng/ml、低於80ng/ml，嗎啡均已逾衛生署公告之閾值（即300ng/ml）。又前揭二瓶尿液，經鑑定其嗎啡濃度均高於200ng/ml，且均大於可待因濃度之二倍，依區分服用可待因藥物與施用嗎啡類毒品之通則，足以研判上訴人有本件施用毒品犯行無訛等情甚詳。至上訴意旨（二）所述之函件，原判決或僅係用以說明行為人施用海洛因後二至四日，可由尿液中檢出嗎啡反應，或以之說明吸入煙毒之二手煙，文獻上尚無能否由尿液中檢出煙毒反應之報告，或係如何區分服用可待因藥物、施用嗎啡類毒品，或敘明服用安眠藥者，其尿液不致檢出嗎啡反應等事項。核其內容，或係施用毒品之常態情形，為一般施用毒品者所知，或屬公眾週知之事實，或為法院職務上所已知，參以上訴人前於九十六年間有施用毒品之前科（見原審卷第二九頁背面所附之台灣高等法院被告前案紀錄表所載），且前揭函文之相關內容多已載明於第一審判決內，原審審判長於審判期日，未就前揭函文內容詢問上訴人之意見，訴訟程序雖有微疵，然上訴人既已知悉其內容，於原審就此復有所辯解，此一瑕疵於判決結果顯不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為上訴第三審之合法理由。綜上所述，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月三十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月三日
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