臺灣高雄地方法院100年度訴字第1345號刑事判決

裁判字號：臺灣 高雄 地方法院100年訴字第1345號刑事判決

裁判日期：民國101年03月08日

裁判案由：妨害風化

臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第1345號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林怡甄選任辯護人吳麗珠律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第9026號），本院判決如下：
主文林怡甄共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林怡甄與 林明政 （通緝中）自民國100年2月中旬起，基於意圖使年滿18歲女子與他人為性交行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，共同經營位於高雄市○○區○○○路○○○號之「香情美容坊」，由林怡甄擔任及出名登記為負責人，林明政則負責現場管理、接待客人及指派店內女服務生為男客服務。100年3月8日22時0分、22時30分許，適有男客 許哲嘉 、 張智欽 先後前往該店消費，林明政即接待之， 向渠 等介紹店內消費方式為：40分鐘按摩含全套性交易要價新臺幣（下同）1600元，並引導渠等進入店內房間，復分別指示所僱請之成年女服務生 劉玉文 、 黃芸淑 進入房間，以1600元之代價，從事男女性器接合之性交行為（俗稱全套性交易），店家則從上開1600元之代價中抽取600元以牟利。嗣於同日晚間22時40分許，為警在上址執行臨檢而當場查獲，並扣得劉玉文、黃芸淑所有用以（或預備用以）從事性交易之保險套6個。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：㈠證人劉玉文於警詢之證述，有證據能力：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人劉玉文於警詢中證述有與男客許哲嘉性交易、「香情美容坊」之負責人為被告及林明政等情節，與本院審理中之證述不符（詳見後述），本院參酌證人劉玉文於警詢之證述，距案發之時間尚稱短暫，其記憶應較為清晰，當時尚無暇深思、權衡其與被告間之利害關係，而捏編掩飾、故為偏頗迴護被告之陳述，且其接受警察調查詢問當時，並未直接面對被告，尚無人情壓力之考量，亦未聽聞被告關於本案之辯解，更無串謀而故為迴護被告之機會，其陳述自較無受不當汙染或外界干擾，可信之程度顯較高，況其於本院審理時，亦未表示或主張有受警察施以強暴、脅迫或其他不正方法詢問取供之情形，是依其於警詢證述當時之客觀情況，顯具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，揆諸上開規定，應認有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均經本院於調查證據時逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據屬適當，依上開法條規定，均具證據能力，核先敘明。
貳、實體部分：
一、事實認定部分：㈠上開事實，業據被告於本院審理中坦承不諱〈本院100年度
訴字第1345號卷（下稱訴字卷）第124頁〉，核與證人即男客許哲嘉於警詢時證陳：我約於22時左右進入該店，老闆林明政幫我開門，稱小姐等一下就進來，並介紹店內消費全套性交易40分鐘1600元，直接帶我到4樓505號房間，不久小姐劉玉文就進來了，小姐叫我跟她一起洗澡，幫我撫摸我的生殖器官，洗完後我們都沒穿衣服上床，小姐先幫我按摩，期間我手指伸進小姐的陰道內，來回抽送數次，房間電燈打亮後，小姐就未穿衣服跑出去，警方就進來臨檢，尚未繳付店家費用等語（見警卷第20頁反面至21頁）；證人即男客張智欽於警詢、偵訊時證稱：我約於22時30分進入該店，是樓下服務人員林明政接待我、帶我到306號包廂，並向我介紹消費方式為按摩一節40分鐘，要價1600元，如客人有需求亦可進行性服務（含全套性交易及半套打手槍服務），服務小姐黃芸淑隨後就到包廂來，我沖完澡後，穿著內衣、內褲趴於按摩床上，黃芸淑自行褪去衣服，僅著內褲用手為我按摩，不久警方就進入臨檢，我尚未付錢就遭警方臨檢，當天有表示要做全套性交易，只是還沒開始做等語（見警卷第18頁反面至19頁、偵卷第20頁）；證人即女服務生劉玉文於警詢時證稱：香情美容坊提供按摩、全套性服務（就是性交易，直到射精），全套性服務40分鐘1600元，性服務店家抽600元，我拿1000元，該店之負責人是林怡甄與林明政，臨檢時我在4樓505號房間為男客許哲嘉做性服務，是負責人林明政到我休息室叫我去該房間接客，警方在我皮包內查獲的2個未拆封保險套是我的，與客人從事性交易所用，薪水是現領，跟客人索取再跟負責人拆帳等語（見警卷第13頁反面至14頁）；證人即女服務生黃芸淑於警詢時證稱：「香情美容坊」小姐可以提供客人全套（性交）、半套性服務（打手槍），客人張智欽是由現場負責人林明政接待帶至房間，也是林明政指派我為他服務，扣案的4枚保險套是我自己的，放在衣服口袋，準備與客人性交易用，因為警方臨檢，一時情急才含於口中等語（見警卷第16頁反面至17頁）相符，並有「香情美容坊」之商業登記抄本、扣案之保險套6個、扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片影本12張、「香情美容坊」之廣告名片、商業登記公示資料查詢可資佐證（見警卷第25至
26、28頁、訴字卷第44頁）。㈡被告於本院審理中雖曾辯稱：查獲時伊已非「香情美容坊」
之負責人，該店伊已於100年3月5日以50萬元盤讓給林明政，查獲當天是伊腳骨折而暫住店裡 云云 （見訴字卷第47頁），並提出診斷證明書、讓渡證書各1紙為證（見訴字卷第63、64頁），而證人即共同被告林明政於偵訊時亦證稱：被告是之前的負責人，她在100年3月5日盤給我，所以我是現在的負責人云云（見偵卷第4頁）；證人 何滿瑞 於本院審理中同稱：我有在讓渡證書上保證人欄簽名，當時被告說她不想做了，想盤給別人，剛好林明政有意願向她盤，她們講起的時候剛好我去找被告，被告說要有一個朋友做見證人，我就當見證人云云（見訴字卷第112頁），惟查，被告並未實際將「香情美容坊」盤讓予林明政，被告仍為該店之負責人，且該店係由被告與林明政共同經營，理由如下：
⒈被告既將「香情美容坊」盤讓予林明政，衡情買賣雙方為防
堵日後爭議及計算讓渡金額，無不細列、言明盤讓之物品或設備品項、數目，被告自承自99年9月間起即經營該店（見訴字卷第85頁），而林明政欲盤讓經營該店，對此自無諉稱不知之理，更何況盤讓金額50萬元並非小數目，更無粗率為之之可能，詎被告提出之上述讓渡證書，卻未就讓渡內容為任何記載，而當初見證、親聞被告與林明政商談、簽約讓渡之證人何滿瑞於本院審理時，關於盤讓內容亦語焉不詳，僅證述：「（林怡甄把店盤讓給林明政，盤讓的部分包括哪些？）這我不太瞭解」、「盤讓內容就是這一間店盤讓給他」等語（見訴字卷第113、117頁），實與常情不符，且細觀上述讓渡證書，關於受讓渡人林明政部分，僅記載「買主林明政」，未留下林明政之身分證號碼、住址、聯絡電話等基本資料，與立讓渡書人即被告、保證人何滿瑞均有書寫住址或身分證號碼顯有不同，亦無林明政之蓋印，與此一讓渡證書所代表之法律效果，即以50萬元之代價，轉讓一間經營逾半年之商號相較，亦嫌簡略不完備。
⒉又被告雖自稱於100年3月5日即將「香情美容坊」盤讓予林
明政，惟本案於100年3月8日查獲時，該店仍未變更登記負責人一情，有商業登記抄本1紙為憑（見警卷第28頁），就此被告雖辯稱：因為腳受傷，沒有人可以幫伊辦理云云（見訴字卷第51頁），惟警方嗣再於100年3月20日至該店臨檢時，臨檢紀錄表仍記載負責人為被告，且臨檢時，何滿瑞亦在場並陪同警方察看，復在臨檢紀錄表上在場人欄簽名一節，有高雄市政府警察局林園分局中庄分駐（派出）所臨檢紀錄表1紙在卷可按（見訴字卷第43頁），倘被告真有於100年3月5日將該店盤讓林明政，且為證人何滿瑞所見證、知悉，何以證人何滿瑞於此次警方臨檢時，未將已變更負責人之事實告知警方，而任由警方猶將負責人載為被告？亦見可疑。況被告於100年3月8日已遭查獲，並因身為該店登記負責人而涉案，果其確已脫離該店之經營，為避免再度因該店涉嫌不法而無辜受訟累，理應儘速辦理負責人變更登記，詎其竟遲未辦理，甚至本院於查獲近1年後之101年1月4日查詢該店之商業登記基本資料，仍顯示該店之負責人為被告，100年3月29日辦理歇業登記，有商業登記公示資料查詢1紙附卷可參（見訴字卷第44頁），被告既特地辦理歇業登記，卻未辦理負責人變更登記，顯係故意不為變更登記，尤見被告確未有對外明示負責人變更之表現。
⒊參以證人即店內女服務生黃芸淑於本院審理時證稱：「（之
前有無在「香情美容坊」工作？）之前有」、「（從什麼時候開始？）2月份」、「（妳是跟誰應徵？）林明政」、「（林明政有無跟妳講說這家店的負責人有變更的情形？）沒有」等語（見訴字卷第102、106至107頁），及證人即店內女服務生劉玉文於警詢時證稱：「（該店負責人為誰？）林怡甄及林明政」等語（見警卷第13頁反面），足見被告或林明政從未通知店內員工負責人已變更，益徵並無盤讓該店、變更負責人之情事。
⒋本案警方臨檢查獲時，被告在該店休息室內一情，為被告所
不爭執，雖被告以腳受傷暫住該店為辯，然被告在盤讓後，應與該店已無任何關係，竟於每日營業時間在該店內出沒，倘非與該店之經營存有利害關係，實無以合理解釋。
⒌被告所辯盤讓一節，既有上述種種可疑、悖離常情之處，佐
以被告每日均在該店，查獲時亦在場，所辯在場理由難以為採，證人劉玉文於警詢時亦證述：「（該店負責人為誰？）林怡甄及林明政」等語（見警卷第13頁反面），足徵被告所述不實，其並未實際盤讓該店予林明政，是被告所辯查獲時伊已非負責人，對店內事務均不知情云云，不足為採。
⒍被告仍為該店之負責人，已認定如上，而林明政在該店接待
客人、指派店內服務生、向男客介紹消費方式，亦經證人許哲嘉、張智欽、劉玉文、黃芸淑證述如前，輔以證人黃芸淑於警詢、本院審理時證述：我是跟林明政應徵，店內都是林明政管理，性交易費用是由我付給林明政等語（警卷第17頁、訴字卷第102、104頁），可見林明政對該店現場營運、員工雇用與否、費用收取有實際管理、掌控之權，堪認林明政確參與該店之實際經營，而與登記為負責人之被告係共同經營無疑。
㈢證人黃芸淑於偵訊、本院審理中雖證稱：我是私底下跟客人
性交易云云（見偵卷第42頁、訴字卷第163頁），惟此與證人許哲嘉、張智欽均證稱係林明政向渠等介紹性交易消費模式一情顯有未合，又觀諸證人黃芸淑就純按摩及性交易之費用拆帳方式，於本院審理中乃證述：「（妳性交易費用如何計算？）40分鐘」、「（按摩跟這個差多少錢？）按摩就是四六分帳，1000元就是小姐六、公司四，1600的部分就是他們收200元的清潔費」、「（如果妳跟客人從事性交易，錢收1600，只要付給店家200元？）付給店家600元」、「（....妳有講到...如果是按摩就是90分鐘1000元，1000元裡600元給小姐、400元是給店家，此部分是否指純按摩？）對」、「（另外一種如果包含性交易，是否就只有做40分鐘，然後40分鐘就是收1600元？）對」、「（1600元的話就是600元給店家，1000元自己留著，是否如此？）100元就是我自己留著，600元就是給店家」等語（見訴字卷第163、164頁），可知純按摩與性交易2種情況，店內女服務生服務之時數、店家分得之金額均不同，倘該店之負責人或經理對於性交易確不知情，見女服務生服務時數、所繳交之金額與純按摩有異，理應會主動詢問、查明為是，然證人黃芸淑於本院審理時卻證稱：「（林明政是否會問妳為何會交不一樣的錢？）他沒有問。我就是600元交給他」、「（妳如果做純按摩的話是90分鐘要給店家400元，妳突然給他600元，多200元，他不會問妳怎麼多出200元？）200元是清潔費」、「（是否為妳跟他講多的200元是清潔費？）對，是我跟他講的」等語（見訴字卷第109至110頁），可見負責現場管理之林明政對於女服務生另繳交200元之清潔費，毫無不明究理、加以詢問之表現，是證人黃芸淑關於私下邀約男客從事性交易之證詞，不值採信，共同經營該店之被告、林明政確係明知且授意黃芸淑與男客為性交行為甚明。
㈣證人劉玉文於本院審理中固改口證稱：沒有與男客許哲嘉性
交易，只是在該店照顧腳受傷之乾媽即被告，並非該店之女服務生，被查獲從事性交易的女服務生跑掉了，扣案的保險套不是我的云云（見訴字卷第92、93頁），而被告於本院審理時亦陳稱：劉玉文沒有在「香情美容坊」工作，她是我乾女兒，是來照顧我的生活起居云云（見訴字卷第86頁），然渠等上開所述均與證人劉玉文於警詢時自承：有被查獲與男客許哲嘉從事性交易等語（見警卷第13頁反面至14頁），及被告於警詢時陳述：劉玉文是看報紙來應徵，來上班才認識等語迥異（警卷第11頁反面），真實性已非無疑。又男客許哲嘉確有與證人劉玉文從事性交易而為警查獲一節，業據證人許哲嘉於警詢時指證綦詳（見警卷第20頁反面至21頁），而證人即同時遭查獲之黃芸淑於本院審理時亦證述：「（3月8日那天警察一共在店裡查到幾個小姐？）兩個，就我跟剛才那個劉玉文」、「（有無小姐偷偷跑掉的？）沒有，生意也不好，沒小姐」、「（妳們小姐若沒有客人的時候都會在何處等？）休息室」、「（妳6點過去之後，有幾個小姐在休息室？）就我跟劉玉文，沒有其他人」等語（見訴字卷第108頁），足證為警查獲與男客許哲嘉從事性交易之女服務生即為證人劉玉文。參以證人劉玉文於本院審理時證稱：我去照顧被告有拿薪水，1個月2萬，顧到她腳好等語（見訴字卷第100頁），與被告於本院審理時陳稱：我沒有支付劉玉文薪水，她不好意思跟我收，我要給她她不要收，我不好意思跟她講要支付她薪水，因為她是我的乾女兒等語（見訴字卷第87頁），互為矛盾，足徵被告與證人劉玉文於本院審理中所述「證人劉玉文僅為被告之照顧者，非店內女服務生」一情為虛，委不足採。
㈤綜上所述，被告與林明政共同經營「香情美容坊」，共同媒
介、容留店內女服務生劉玉文、黃芸淑與男客許哲嘉、張智欽為性交易之情，事證明確，且被告與林明政就上開使用包廂及媒介性交易，既可向男客收取600元之費用，主觀上當具有營利之意圖，至為明灼，足認被告之自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。從而被告圖利媒介、容留性交犯行已堪認定。
三、按刑法第231條第1項所稱之「媒介」，謂進行事前之居間介紹，而「容留」則係指供給性交或猥褻之場所而言（最高法院92年度台上字第4958號、91年度台上字第4431號判決參照）。次按刑法第231條第1項前段之罪，其犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足。故行為人只要以營利為目的，並有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成該罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，及是否果於媒介後獲得利益，則非所問（最高法院92年度台上字第4958號判決參照）。是核本件被告與林明政以營利之目的，基於使成年女子劉玉文、黃芸淑分別與男客許哲嘉、張智欽為性交行為之意圖，由林明政指派劉玉文、黃芸淑各為許哲嘉、張智欽服務，而居間介紹並提供該店房間予上述4人為性交行為，已然著手媒介、容留行為，是縱黃芸淑、劉玉文為警查獲時，均尚未完成性交易，亦未實際取得張智欽、 劉哲嘉 所交付之性交易費用，仍均該當刑法第231條第1項前段之圖利容留性交罪。被告與林明政共同經營「香情美容坊」，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告媒介之低度行為，應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告為貪圖不法利益，媒介、容留成年女子與男客從事性交行為，敗壞社會善良風氣，所為確有不該，惟念其犯後於本院審判期日終能坦承犯行，又所獲利潤非豐，媒介、容留之次數、犯罪情節與大型應召站或人蛇集團有別，尚稱輕微，並考量被告前於99年11月間已因在同一地點犯營利容留性交罪，經本院以100年度簡字第167號判處有期徒刑3月確定（嗣於100年4月25日易科罰金執行完畢），有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，再犯本案等一切情狀，爰量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。至扣案之保險套6個，分別係在證人劉玉文所攜帶之皮包內、證人黃芸淑口中扣得，而證人劉玉文、黃芸淑均陳稱 係渠 等自備，非店內提供（見警卷第14頁、訴字卷第109頁），核與被告所述店內未提供保險套一情無違，參以警方未在店內扣得其他備用之保險套，自難認扣案之保險套係經營「香情美容坊」之被告或共犯林明政所提供，是扣案之保險套既非被告或共犯林明政所有，自不得宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第231條第1項前段、第28條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃世勳到庭執行職務。
中華民國101年3月8日
刑事第十三庭審判長法官黃蕙芳
法官陳采葳法官陳筱雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年3月8日
書記官陳建琪附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第231條第1項意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。