裁判字號：臺灣臺北地方法院101年訴字第2990號民事判決
裁判日期：民國104年10月23日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決101年度訴字第2990號原告 張安邦 訴訟代理人 林光彥 律師複代理人 洪千惠 律師被告美秀開發股份有限公司法定代理人 郭建宏 訴訟代理人 朱容辰 律師複代理人 郭祐舜 律師訴訟代理人 郭素敏 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣捌拾陸萬陸仟伍佰伍拾壹元，及自民國一百零一年四月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾捌萬捌仟捌佰伍拾元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌拾陸萬陸仟伍佰伍拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟者為限。前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。查本件兩造約定以本院為第一審管轄法院，有不動產合建分售契約書（下稱系爭契約）第13條後段約定（見本院卷一第15頁）可憑，故本院自有管轄權，合先敘明。
二、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告提起本件訴訟原聲明第一項請求「被告應給付原告新臺幣（下同）1,875,691元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。」，嗣於101年9月14日以民事準備書㈠狀變更此部分請求之金額為「1,433,576元」。（見本院卷一第91頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠兩造於民國97年1月28日簽定系爭契約，約定由原告提供其
所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（面積149平方公尺，下稱系爭土地）乙筆及原請領之95年建字第55號建築執照參與合建分售案（下稱系爭建案），並約定由被告負責系爭建案之規劃、設計、領照、施工、管理及有關工程之一切事務與資金至系爭建案工程全數完工，以及領取使用執照、接妥水電、辦理所有權登記等事宜，故被告於系爭建案實係基於承攬人之地位，負責系爭建案房屋之設計及施工。詎被告交付之系爭建案房屋具有瑕疵，致使原告受有983,645元之價值減損，而系爭建案地上7樓地下1樓，1樓為停車位無住家，2至5樓每層2戶，6、7樓各1戶，合計共10戶，其中原告分得2、4、6、7樓共6戶，故就公共設施部分之瑕疵，原告同意依應分得比例60%計算請求金額，而非公共設施部分，均僅以原告所分得之6戶計算，並未計入被告所分得之部分，故無再予比例計算之問題，茲就系爭建案房屋所具之瑕疵及請求金額分述如下：
⒈關於被告就系爭建案所施作之部分設備有未依系爭契約附件
四之約定給付或提供與約定不符之品牌，原告受有價值減損946,645元部分如下：
⑴氣密式鋁門窗：
依系爭契約附件四約定，鋁門窗除大廳外應以中華或力霸等廠牌氣密式鋁門窗安裝，惟被告未以前開廠牌安裝，而係以錦宏牌氣密式鋁門窗安裝，然中華牌每才約350元，錦宏牌每才僅250元，每才價差100元，原告分得6戶計1,000才，價差為10萬元。
⑵衛浴設備（馬桶、面盆）：
依系爭契約附件四約定，衛浴設備採用LAUFEN、HANSA、V&B、KOLER等名牌進口衛浴設備，而被告未以前開廠牌安裝而係以TOTO牌之衛浴設備安裝，然LAUFEN馬桶18,000元、面盆6,800元，計24,800元，被告所安裝之TOTO牌合計僅7,500元（即馬桶4,000元、面盆3,500元），故每組價差17,300元，原告分得6戶共6組，價差共計103,800元。
⑶電梯：
依系爭契約附件四約定，電梯應使用三菱、日立、東芝等廠牌，具備辦公大樓級90M/min速度之自動微電腦控制電梯。本件被告係以大同牌之自動微電腦控制電梯，其速度為60M/min，且未具契約約定之「自動停靠最近樓層裝置」及「停電自動切換至緊急電源」之功能，甚且三菱牌電梯每臺97萬元，大同牌電梯每臺僅60萬元，價差37萬元，故該公共設施依系爭契約原告應分得之比例60％計算，減損222,000元。
⑷公共安全管理系統：
被告未依系爭契約約定於圍牆四周裝設紅外線偵測系統，減少價值33,075元，故該公共設施依系爭契約原告應分得之比例60％計算，減損19,845元。
⑸ADSL插座設備：
被告未依約於每戶安裝ADSL插座設備，每戶減少價值1萬元，原告分得6戶共6組，共減少6萬元。
⑹消防安全設備：
被告未依約於梯廳設置火警感知器（價值20,000元）、緊急廣播系統（價值30,950元）、緊急發電系統（價值542,000元），共計減少價值592,950元（計算式：20,000元＋30,950元＋542,000元），故該公共設施依系爭契約原告應分得之比例60％計算，減損355,770元。
⑺電梯口之燈控設備：
被告未依約於2樓以上之各層電梯出入口裝設感應式燈控設備，減少價值22,050元，故該公共設施依系爭契約原告應分得之比例60％計算，減損13,230元。
⑻浴室配件（化妝鏡）：被告未使用約定之防霧型化妝鏡，
每組為22,000元，目前使用者為10,000元，每組價差為12,000元，6戶共6組，其價差共計72,000元。
⑼依上所述，原告因被告未依系爭契約履行，致使原告所受
之損害或價值減損合計946,645元【計算式：氣密式鋁門窗100,000元＋衛浴設備（馬桶、面盆）103,800元＋浴室配件（化妝鏡）72,000元＋電梯222,000元＋公共安全管理系統（紅外線偵測系統）19,845元＋ADSL插座設備60,000元＋消防安全設備355,770元＋電梯口之燈控設備13,230元】。
⒉復因被告設置之馬桶與牆壁中間有10公分之間隙，違反工程
常規，而有未依債之本旨給付之情，致使前開衛浴設備每組價值減損2,000元，則原告既分得6戶共6組，故原告因而受有12,000元價值減損之損害。
⒊另兩造於系爭契約簽訂後，就系爭建案房屋2樓Ａ戶及Ｂ戶
浴廁塑鋼門部分，業已合意變更改以木門施作，迄料被告卻仍以塑鋼門材質施作，而未依約定給付，故期後兩造協商此部分瑕疵之價值減損金額為25,000元。
⒋上開所述之瑕疵，原告除於系爭建案100年4月18日辦理驗收
時即提出「建材設備部分未如合約」所載等多達7項之瑕疵外，並經被告於「龍江路慕夏驗收修繕單」上簽認；原告再於100年7月14日函催被告於文到30日內修補前開瑕疵，被告雖於同年8月2日發函回覆，惟未見被告有何修補瑕疵之行為，原告復於100年10月7日發函催告被告於文到20日內返還減少報酬之不當得利及賠償損害，被告亦置之不理，原告實已提出多次異議。爰依民法第494條、第495條第1項規定及第179條規定請求被告返還減少報酬之不當得利及賠償前開損害共計983,645元（計算式：946,645元＋12,000元＋25,000元）。
㈡又兩造於99年9月20日簽訂補充協議書（下稱系爭補充協議
）約定，就共同持有之系爭建案房屋7樓部分（下稱系爭7樓房屋），被告同意以牌價8折將其應分配部分出售予原告，總價1,638,403元，並由原告開立99年12月31日前、面額1,638,403元之支票（下稱系爭支票）予被告，待原告出售後，被告始得交付銀行兌現系爭支票，惟倘若原告出售之金額不足前開金額，被告應依系爭契約獲配不動產之比例補足差額予原告。其後系爭房屋僅以798萬元售出，被告應依約給付原告376,390元【計算式：1,638,403元－被告持分之金額1,262,013元（798萬元158,147/1,000,000）】。
㈢另原告依系爭補充協議交付予被告之系爭支票，依約被告本
應待原告出售系爭7樓房屋後始得提示該支票向銀行請求付款，系爭7樓房屋係於101年1月10日出售，惟被告於100年6月30日即向銀行兌現該支票，被告違反契約不作為義務，致不作為義務陷於給付不能，原告爰依民法第226條第1項規定，請求被告賠償其提前兌現所生之利息損失43,541元（計算式：1,638,403元5％194/365）。
㈣又被告未經原告同意，擅自變更管道設置之位置，即打穿原
告所有位於系爭建案房屋4樓之房屋天花板，並將5樓之排水管裝設於4樓天花板上，侵害原告所有權，且已發生漏水現象，原告爰依民法第184條第1項前段規定請求損害賠償即回復原狀費用3萬元。
㈤綜上，被告共應給付原告1,433,576元（計算式：未依系爭
契約履行之損害946,645元＋馬桶施作瑕疵減損12,000元＋浴廁塑鋼門25,000元＋系爭7樓房屋出售差額376,390元＋利息損失43,541元＋房屋天花板回復原狀費用3萬元）及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息。
㈥並聲明：
⒈被告應給付原告1,433,576元，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠依系爭契約附件四特約事項第3點約定：「以上所列建材設
備，乙方（即被告）基於下列情形，得更換同級品或更高級品：為維護整體建築物外觀與精緻格調，本公司（即被告）及建築師保有各項立面、顏色、材質、規格、公共設施、管道間、休憩設施、景觀庭園等平面配置及設計之修正權利，但以不損及購屋之權益為原則。」，復依系爭契約第7條約定：「乙方保證施工品質絕無偷減料情事，甲方（即原告）有任何問題應立即提出書面與乙方（即被告）協調，不得俟完成後始得提出異議…。」是依契約約定，被告於不損及原告或購屋者之權益前提下，被告本即有修正（更換）各項設備之權利，縱使用之品牌、規格與契約約定中有所不符，惟於不損及原告或購屋者權益之前提下，被告當有修正（更換）各設備之權益，於此情形下，如被告改裝設同等級或較佳品質之設備，何來有損害原告權益可言？且若原告不同意被告就系爭建案房屋更換為他品牌同等級品質或較優品質之設備，依系爭契約第7條之約定，原告應立即提出異議，而非於竣工後執以對被告刁難，遑論相關設備於使用上或功能上均完好而無問題，當無瑕疵可言，原告應就其本訴主張之瑕疵負舉證之責。退萬步言，若系爭建案房屋確有瑕疵存在，然原告依系爭契約其所分得持分樓層僅第2層、第4層及第6層，縱認原告受有損害，亦應以其所有持分樓層比例計算所有之損害，非以全部之價值認定損害。
㈡另關於被告將4樓天花板打穿埋設5樓排水管之二次施工工程
，係經原告同意，甚系爭建案之大樓之排水管，依施工設計均係將上層排水管設備裝設在下層接管處理，若非如此，該大樓實無法完成排水，被告並無故意不法侵害原告權利之行為。
㈢其餘原告主張瑕疵、未依約給付部分：
⒈兩造並無約定馬桶應靠牆，且該設備業具有應有之功能並無瑕疵。
⒉現場已裝設有ADSL插座設備，然網路仍待住戶自行向電信業者申請開通。
⒊浴廁塑鋼門部分，被告係依系爭契約裝設塑鋼門，並無未依約給付之問題。
⒋紅外線偵測系統則係因現場條件無法安裝此等設備。
⒌浴室配件（化妝鏡）部分，被告已依約提出有除霧功能之化
妝鏡，每個浴室的鏡子背面都是有加裝除霧片，除霧片的電源與浴室照明燈同時開關，所以電燈一開，除霧功能就啟動。
㈣兩造就系爭建案工程施作與契約不符爭議部分，業已協議由
被告增作部分設施或升級項目即如本院卷一第114頁附件所示：①1樓正面採光罩、②1樓梯廳石材地坪變更升級、③1樓綠化造景、庭院桌椅、④1樓門廳、梯間、天花板、燈具、⑤遷移路燈、⑥4、6、7樓浴廁塑鋼門升級木門、⑦2樓至5樓陽台外推、2樓至7樓防火門二次施工、⑧2樓至7樓浴室排風機、⑨庭園燈等原契約未約定之工程（下稱系爭增做工程）作為上開未依約給付工程之補償，以取代原契約約定內容或補足其他不符契約之處。依上所述，被告並無原告所稱給付瑕疵或有不依約履行之情。如認兩造未合意以系爭增做工程作為上開未依約給付工程之補償，然因系爭增做工程是依原告要求而增做，原告無法律原因受有利益，被告則以系爭增做工程之不當得利與上開未依約給付工程之賠償行使抵銷。
㈤又兩造簽立系爭補充協議時，雙方預期至多半年內即可售出
系爭7樓房屋，故兩造遂於系爭補充協議約定：「甲方（即原告）同意開立99年12月31日前之支票（即系爭支票，票號為CHA0000000）交予乙方（即被告）。」，即兩造約定原告應於99年12月31日前出售系爭房屋，始由原告交付99年12月31日前之系爭支票予被告。而後兩造各自完成應分得房屋土地部分之登記，原告並獲得銀行之房屋貸款，然原告竟未為任何房屋銷售行為，於系爭支票屆期前，原告向被告要求進行換票，並開立票號CHA0000000，發票日為100年3月31日之同額支票換回系爭支票。於第一次換票後，在到期前，原告又向被告要求進行第二次換票，甚向被告請求展期至100年6月30日，且於100年6月30日期限屆至時，原告除未再要求展期外，亦未將系爭7樓房屋售出，堪認原告怠於出售系爭房屋，故意使條件不成就，依民法第101條第1項視為原告於100年6月30日已出售系爭7樓房屋。被告於100年6月30日行使系爭支票之權利，應符合系爭補充協議之約定。
㈥復關於補充協議書補足差額約定部分，依兩造間99年9月14
日協議書（下稱系爭協議）約定，系爭7樓房屋本應由兩造共同銷售，該約定之目的係為使兩造共同決定銷售價格，以免損及任一方之利潤，期後兩造另簽署系爭補充協議約定由被告將系爭7樓房屋之持分以牌價8折出售予原告，然此約定並無損於「共同銷售」之共識；且依兩造共識，被告要求原告不得以低於牌價8折出售系爭7樓房屋，蓋被告係以低價售出系爭7樓房屋持分而讓利予地主即原告，惟若地主要以低於8折牌價出售予第三人時，應由建商即被告以原價買回，若建商不願以原價買回時，建商始有找補之義務。而本件原告以低於牌告價8折出售系爭7樓房屋前並未告知被告或詢問被告是否願以原價購回，即逕將系爭7樓房屋以低於牌價8折之價格出售予第三人已屬違約在先，其既已違約在先反要求被告進行找補，顯有違民法第148條第2項誠信原則規定，原告請求被告補償價差損失顯屬無據。
㈦並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於97年1月28日簽定系爭契約，約定由原告提供系爭土
地及原請領之95年建字第55號建築執照參與系爭建案。而依系爭契約第2條，被告就系爭建案負責規劃、設計、領照、施工、管理及有關工程之一切事務與資金至系爭建案工程全數完工，以及領取使用執照、接妥水電、辦理所有權登記等事宜，且依系爭契約第3條⑴約定，合建分售，由乙方（即被告）指定擔任起造人並共同委託銷售，扣除銷售佣金，甲方（即原告）之土地部份分得60％金額，乙方房屋部份分得40％金額等情，有系爭契約附卷可稽（見本院卷一第12至23頁）。
㈡另依兩造於99年9月14日簽定之協議書約定，原告分得系爭
建案2、4、6樓，被告分別3、5樓，另7樓部分由雙方共同持分，原告取得比例100萬分之841853、被告取得之比例為100萬分之158147，有協議書在卷可憑（見本院卷一第77頁）。
兩造復於99年9月20日簽立補充協議書，就系爭7樓房屋部分，被告同意以牌價8折，將所應分配部分出售予原告，總價為1,638,403元。系爭7樓房屋並於101年1月10日由原告以7,980,000元賣予他人等節，有系爭補充協議、不動產買賣契約書等件在卷可憑（見本院卷第213至218頁）。
㈢系爭契約第7條約定，雙方保證施工品質絕無偷工減料情事
，甲方（即原告）有任何問題應立即提出書面與乙方（即被告）協調，不得俟完成後始提出異議，雙方不得因建材或土地漲跌，而提出任何補償之要求，有系爭契約附卷可佐（見本院卷一第14頁），且為兩造所不爭執，堪信屬實。
四、原告主張因被告交付之系爭建案房屋具有瑕疵，所施作之部分設備有未依系爭契約附件四之約定給付或提供與約定不符之品牌，致使原告受有983,645元之價值減損。及依系爭補充協議約定，就兩造共同持有之系爭7樓房屋，被告同意以牌價8折將其應分配部分出售予原告，總價1,638,403元，惟倘若日後原告出售之金額不足前開金額，被告應依系爭契約獲配不動產之比例補足差額予原告，其後系爭房屋僅以7,980,000元售出，被告應依約給付原告376,390元。另原告依系爭補充協議交付予被告之系爭支票，被告未依約待原告出售系爭7樓房屋後再提示該支票向銀行請求付款，致原告受有因被告提前兌現所生之利息損失43,541元。又被告未經原告同意，擅自變更管道設置之位置，即打穿原告所有位於系爭建案房屋4樓之房屋天花板，並將5樓之排水管裝設於4樓天花板上，侵害原告所有權，且已發生漏水現象，原告爰依民法第184條第1項前段規定請求損害賠償即回復原狀費用3萬元等情，惟為被告所否認，並執前詞為辯，是本件應審究者為：㈠被告交付之系爭建案房屋是否具有施作之部分設備未依系爭契約附件四之約定給付或提供與約定不符之品牌等瑕疵，致使原告受有價值減損？原告得否依民法第494條、第495條及第179條規定請求返還減少報酬之不當得利及損害賠償暨其金額為何？㈡原告得否依系爭補充協議約定，請求被告依系爭契約獲配不動產之比例補足系爭7樓房屋出售之差額376,390元？及被告是否未依系爭補充協議約定待原告出售系爭7樓房屋後，再提示系爭支票向銀行請求付款，致原告受有因被告提前兌現所生之利息損失43,541元？㈢被告是否擅自變更管道設置之位置，即打穿原告所有位於系爭建案房屋4樓之房屋天花板，並將5樓之排水管裝設於4樓天花板上，侵害原告所有權，並已發生漏水現象？原告依民法第184條第1項前段規定請求被告賠償3萬元？是否有據？茲一一析述如下：
㈠被告交付之系爭建案房屋是否具有施作之部分設備未依系爭
契約附件四之約定給付或提供與約定不符之品牌等瑕疵，致使原告受有價值減損？原告得否依民法第494條、第495條及第179條規定請求返還減少報酬之不當得利及損害賠償暨其金額為何？經查：
⒈依系爭契約附件四①關於門窗部分約定：除一樓公共大門外
，其他全部採用中華、力霸等氣密式鋁門窗搭配有色玻璃並附紗窗。②關於衛浴設備部分約定：設備規格瓷器部分採用LAUFEN、HANSA、V&B、KOLER等名牌進口衛浴設備。③關於電梯部分約定：設備規格：採用三菱、日立及東芝等品牌之自動微電腦控制電梯。操作速度：採用辦公大樓級90M/min速度。附加功能：「自動控制廂門延遲開關」、「自動開關照明燈及通風扇」、「地震、故障自動停靠最近樓層裝置」、「停電時自動切換至緊急電源，正常運轉行駛」、「以讀卡辨識系統監控乘載對象」。④關於公共安全管理系統部分約定：紅外線偵測系統：基地周圍重要區域設置雙軌紅外線或拉力線偵測器。⑤關於消防安全設備部分約定：各層電梯間及各戶室內均設火警感知器。緊急廣播系統：各樓層設有緊急廣播喇叭，連通於中央監控室之廣播主機，如有異常時，可做整棟大樓自動廣播；緊急發電系統：地下室裝置全新自動發電機組，以供停電時緊急升降機、公共照明、污廢水幫浦、揚水幫浦、消防設備、停車設備、汽車昇降機、門禁管制及安全系統之電源。⑥關於其他設備部分約定：2樓以上各層電梯出入口均採感應式燈控開關，於人體經過時可自動感應並開啟照明設備，節省住戶公共電費之負擔並兼顧住戶使用安全。⑦關於電話、電視設備部分約定：每戶均預留電話及電視出線口，以及ADSL專用插座方便各戶網路連線之需求。⑧浴室配件：防霧型化妝明鏡等情，有系爭契約附件四附卷可佐（見本院卷一第18至22頁），而本件被告就上開①門窗部分係採用錦宏氣密窗、②衛浴設備部分係採用TOTO牌之衛浴設備安裝、③電梯部分係採用速度為60M/min之大同牌之自動微電腦控制電梯，且未具備電梯讀卡機辨識設備、④公共安全管理系統部分，未安裝此設備、⑤消防安全設備部分未安裝此設備。⑥其他設備部分未於2樓以上各層電梯出入口，設置感應式燈控開關等情，為兩造所不爭執，堪信屬實。顯然被告就上開①至⑥部分之設備，確有未依系爭契約約定給付或提供與約定不符之品牌之瑕疵。
⒉就上開⑦關於ADSL專用插座部分：原告主張被告未依約於每
戶安裝ADSL插座設備，被告則辯稱現場已裝設有ADSL插座設備，然網路仍待住戶自行向電信業者申請開通云云，經查，證人 翁宗聖 於本院準備程序時到庭證述：合國營造向被告承攬系爭工程，我受僱於合國營造負責系爭工程。系爭建案有安裝ADSL插座，是按圖施工。ADSL插座是電信設備的一種，必須要經過NCC派員現場檢查後才會核發許可，被告才有辦法申請使用執照。NCC派員現場檢查的過程我都在場。網路及面板都要審查等語（見本院卷第175頁背面至第177頁），堪認被告確有安裝ADSL插座。且依卷附臺北市建築師公會104年4月23日104（十六）鑑字第948號臺灣臺北地方法院101年度訴字第2990號損害賠償事件龍江路223巷12號（慕夏大樓）補充鑑定及原鑑定報告補充說明（下稱系爭補充鑑定報告）7.4所載：雖有安裝ADSL插座，但住戶 陳明 根本無法使用，住戶只好自己另行安裝（現場佈線雜亂，非正常施工方式）等情觀之（見本院卷二第223之7頁）及臺北市建築師公會103年8月26日（103）鑑字第1833號臺北地方法院101年度訴字第2990號損害賠償事件龍江路223巷12號慕夏大樓鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）所附因ADSL裝置不順暢住戶自行明管拉線之照片（見本院卷二第161頁），足認被告業已安裝ADSL插座，至於該裝置是否使用順暢，及尚有無其他瑕疵，本院尚無從僅憑上開住戶有另行安裝之情即遽為判斷，自難認被告所安裝之ADSL插座有何瑕疵可言。是原告此部分之主張，要屬無據。
⒊就上開關於浴室配件（化妝鏡）部分：被告已依約提出有除
霧功能之化妝鏡乙節，業經證人翁宗聖於本院準備程序時到庭證述：每個浴室的鏡子背面都是有加裝除霧片，除霧片的電源與浴室照明燈同時開關，所以電燈一開，除霧功能就啟動，不用特別裝設插頭等語明確（見本院卷第175頁背面），堪信屬實。又原告於102年10月29日以民事準備七狀表明就此部分不再爭執（見本院卷一第210頁），本件此部分自難認被告所裝設之化妝鏡部分有何瑕疵可言。是原告此部分之主張，要屬無據。
⒋原告主張被告設置之馬桶與牆壁中間有10公分之間隙，違反
工程常規，而有未依債之本旨給付之情，被告則以兩造並無約定馬桶應靠牆，且該設備業具有應有之功能並無瑕疵等語為辯，查此部分經送請鑑定結果，台北市建築師公會認「目視浴室馬桶，其安裝位置與牆面距離大於4公分，與一般衛浴廠商技術資料間距2公分以下顯有不當處。」、「不同廠牌之馬桶施作案裝詳圖之標示部分，間距皆為2公分以下。」，並提出照片及馬桶施作案裝詳圖等件為憑，有系爭鑑定報告及系爭補充鑑定報告在卷可稽（見本院卷二第136頁、第161頁、第223之7頁、第223之24至25頁），足認一般衛浴廠商安裝馬桶之規則間距應為2公分以下，則被告所安裝之馬桶與牆壁間距既大於4公分以上，顯然其設置確實存有瑕疵。是被告此部分所辯，要無足採。
⒌原告復主張兩造於系爭契約簽訂後，就系爭建案房屋2樓Ａ
戶及Ｂ戶浴廁塑鋼門部分，業已合意變更改以木門施作，迄料被告卻仍以塑鋼門材質施作，而未依約定給付，故期後兩造協商此部分瑕疵之價值減損金額為2萬5,000元云云，惟被告辯稱浴廁塑鋼門部分，被告係依系爭契約裝設塑鋼門，並無未依約給付之問題等語。查依系爭契約附件四有關門窗約定：「浴室採用塑鋼門加百葉及高級門鎖（見本院卷一第19頁）。」內容觀之，堪認兩造原係約定浴廁門窗採塑鋼門。惟證人 周永明 於本院準備程序時到庭證述：兩造有合意約定將系爭建案之浴廁門由塑鋼門改為木門，在交屋之前就有合意，當時是我為原告向被告之 何明 火經理反應要求將系爭工程全部之浴廁門都由塑鋼門改為木門， 何明火 跟我說他會跟被告反應，後來何明火又代表被告回覆他們同意。4、6、7樓部分有改，2樓部分沒有改。兩造就2樓部分未依約將浴廁門由塑鋼門改為木門此項瑕疵，這部分在100年4月交屋時，我有跟何明火談過，請被告提出改進方案，之後有召開會議，會議上郭素敏特助同意以2萬5仟元補貼，會議當時我在場。因為裝上塑鋼門之後，門關起來是透光的可以由浴室外看到浴室內，並且被告分到的3樓跟5樓的浴廁是裝木門，所以我們才會希望可以全部改成木門等語（見本院卷第186頁背面至188頁），足認兩造確有合意就系爭建案房屋2樓Ａ戶及Ｂ戶浴廁塑鋼門變更改以木門施作，然因被告仍以塑鋼門材質施作，而未依約定給付，始另協商此部分瑕疵之價值減損金額為2萬5,000元。再審酌證人郭素敏於本院準備程序時到庭證述：本院卷第114頁即101年12月21日民事聲請調查證據狀第1、2頁及附件這九項工程是陸陸續續做的，這些工項都是原告跟我們反應問題後，我們覺得可以彌補就立刻增做的，後來在99年下旬原告到被告新莊的公司協商，當時協商就是用先前增做的當作部分彌補，後續會再增做工程彌補。所謂後續會再增做工程彌補，是指一樓停車庫上方天花板及2、4、6、7樓廁所塑鋼門升級為木門如庭呈書面所勾選第5、
7、8、10、11項等語（見本院卷第173頁背面至175），及證人何明火即被告前工務經理於本院準備程序時到庭證述：被告公司分到3、5樓的浴室在100年4月18日前木門還沒有改。
分屋以後被告再承包給室內裝璜公司整戶裝修，才改木門。時間在100年5月、6月之後。浴室木門是原告本人在我裝設塑鋼門之後，認為塑鋼門品質比較低，要求我改實心木門的，我回答原告合約上是約定塑鋼門，然後原告跟我反應電梯、鋁窗、衛浴設備的品牌不對，我把這些事情都向被告反應，其他就如先前的證述。兩造有無達成就浴廁門改成木門之協議，是郭素敏跟原告談的。原證八驗收單第七項二樓浴室門未修改之替代方案，我是聽到郭素敏在電話中跟原告談，二樓浴室門未修改之替代方案是看二樓買主所需要的物品（例如電視、冰箱、冷氣），由被告來贈送，金額大約二萬多元（見本院卷第188至190頁）等語，益徵兩造確有合意就系爭建案2、4、6、7樓廁所塑鋼門升級為木門，而其後僅餘2樓部分未依合意施作，兩造就此部分並再為協商以金額補償之替代方案。參以系爭建案其餘樓層房屋內廁所既均已改以木門施作，顯無獨漏2樓之理，且依系爭鑑定報告鑑定結果認定「2樓裝設塑鋼門，每戶價值減損鑑定為1萬8,000元。
」，有系爭鑑定報告附卷可佐（見本院卷二第136頁），則原告主張兩造合意以2萬5,000元為此部分價值減損之金額，亦屬合理，原告自得請求被告給付2萬5,000元。是被告上開辯稱，顯與事實不符，不足採信。
⒍按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失
價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。民法第492條、第493條第1項及第2項、第494條分別定有明文。另按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條亦有規定。經查，依系爭契約第2條，被告就系爭建案負責規劃、設計、領照、施工、管理及有關工程之一切事務與資金至系爭建案工程全數完工，以及領取使用執照、接妥水電、辦理所有權登等節，已如前述，堪認被告於系爭建案實係基於承攬人之地位，負責系爭建案房屋之設計及施工。而上開所述之瑕疵，原告除於系爭建案100年4月18日辦理驗收時即提出「建材設備部分未如合約」所載等多達7項之瑕疵外，並經被告於「龍江路慕夏驗收修繕單」上簽認；原告再於100年7月14日函催被告於文到30日內修補前開瑕疵，被告雖於同年8月2日發函回覆，惟未見被告有何修補瑕疵之行為，原告復於100年10月7日發函催告被告於文到20日內返還減少報酬之不當得利及賠償損害，被告亦置之不理等情，有100年4月18日龍江路慕夏驗收修繕單、匯眾聯合法律事務所100年7月14日彥法字第0000000號函及100年10月7日彥法字第0000000號函、愉晶法律事務所100年8月2日辰字第000000000號函等件在卷可憑（見本院卷一第86頁、第25至28頁、第29至30頁、第31至32頁），足認在原告催告修補瑕疵之範圍內，若確屬被告施工而生之瑕疵，且被告並未於期限內完成修補，原告主張其得減少報酬，自有所據，則被告就減少報酬之範圍內，取得工程款即無法律上原因，原告自得依不當得利規定請求返還。
⒎綜上所述，本件被告就上開氣密式鋁門窗、衛浴設備（馬桶
、面盆）、電梯、公共安全管理系統、消防安全設備（即被告未依約於梯廳設置火警感知器、緊急廣播系統、緊急發電系統）、電梯口之燈控設備及馬桶與牆壁間距之設置、系爭建案房屋2樓Ａ戶及Ｂ戶浴廁變更改以木門施作等，既存有瑕疵，原告自得依上開規定請求各項瑕疵之修補費用或請求減少報酬返還不當得利，茲就原告主張之數額有無理由，分述如下：
⑴氣密式鋁門窗：
原告主張被告以錦宏牌氣密式鋁門窗安裝，然中華牌每才約350元，錦宏牌每才僅250元，每才價差100元，原告分得6戶計1,000才，價差為100,000元等語，查系爭建案為地上7樓地下1樓，1樓為停車位無住家，2至5樓每層2戶，
6、7樓各1戶，合計共10戶，其中原告分得2、4、6、7樓共6戶（系爭7樓房屋部分係兩造依系爭補充協議書，由被告以牌價8折，將所應分配部分出售予原告）等情，為兩造所不爭執，已如前述，足認原告共計分得6戶。又依系爭補充鑑定報告鑑定結果認定「鋁窗部分以實際案例相同規格需求條件詢求兩家廠商，報價作一比較，錦鋐平均單價380元/才，中華平均單價430元/才，相差約10%，依此為基準。鑑定人申請系爭案件之使用執照圖說，統計所有鋁門窗工程數量、總才數（詳附件二-5），再乘以上述單價，則錦鋐總價需484,880元、中華總價需548,680元，總差價63,800元。」，有系爭補充鑑定報告附卷可佐（見本院卷二第223之5頁），惟細繹系爭補充鑑定報告所附之附件二-5（見本院卷二第223之22頁），係就系爭建案全部樓層之門窗數量為計算，然本件原告請求部分僅6戶，則依原告所有之系爭建案房屋2、4、6、7樓部分之門窗數量計算，共計為764才【計算式：單樘材數（32×2）＋（40×2）＋（16×2）＋（23×4）＋（33×3）＋（15×1）＋（40×1）＋（32×6）＋（46×2）＋（29×2）=764才】，而錦鋐牌與中華牌平均單價價差為50元/才，總價差為38,200元【計算式：764才×50元】，是本院認原告就此項得以主張減少報酬之數額為38,200元，逾此範圍之請求，即為無據。
⑵衛浴設備（馬桶、面盆）：
原告主張依系爭契約附件四約定，衛浴設備採用LAUFEN、HANSA、V&B、KOLER等名牌進口衛浴設備，而被告係以TOTO牌之衛浴設備安裝，然LAUFEN馬桶18,000元、面盆6,800元，計24,800元，被告所安裝之TOTO牌合計僅7,500元，故每組價差17,300元，原告分得6戶共6組，價差共計103,800元等語，查依系爭補充鑑定報告鑑定結果認定「衛浴設備以一戶標準配備下電詢問KOLER牌（無牌價及折扣價）為33,530元，TOTO牌折扣後價格為23,660元。」，有系爭補充鑑定報告附卷可佐（見本院卷二第223之4頁），則1戶價差為9,870元【計算式：33,530元－23,660元】，6戶合計價差為59,220元【計算式：9,870元×6】，是本院認原告就此項得以主張減少報酬之數額為59,220元，逾此範圍之請求，即為無據。
⑶電梯：
原告主張依系爭契約附件四約定，電梯應使用三菱、日立、東芝等廠牌具備辦公大樓級90M/min速度之自動微電腦控制電梯。本件被告係以大同牌之自動微電腦控制電梯，其速度為60M/min，且未具契約約定之「自動停靠最近樓層裝置」及「停電自動切換至緊急電源」之功能，三菱牌電梯每臺970,000元，大同牌電梯每臺僅600,000元，價差370,000元，故該公共設施依系爭契約原告應分得之比例60％計算，減損222,000元等語。查依系爭鑑定報告鑑定結果認定「二者最大差異在於：合約中電梯速度為90M/min，實際施作為60M/min，價差鑑定為340,000元。」，有系爭鑑定報告在卷可憑（見本院卷二第133頁）。而電梯為公共設施，依系爭契約原告應分得之比例60％計算，價差為204,000元【計算式：340,000元×60%】。是本院認原告就此項得以主張減少報酬之數額為204,000元，逾此範圍之請求，即為無據。
⑷公共安全管理系統：
原告主張被告未依系爭契約約定於圍牆四周裝設紅外線偵測系統，減少價值33,075元，故該公共設施依系爭契約原告應分得之比例60％計算，減損19,845元等語，查依系爭鑑定報告鑑定結果認定「現況沒有裝設。合理施工費用鑑定為30,000元。」，有系爭鑑定報告附卷可佐（見本院卷二第133頁）。而此公共安全管理系統為公共設施，依系爭契約原告應分得之比例60％計算，被告應減少價金18,000元【計算式：30,000元×60%】。是本院認原告就此項得以主張減少報酬之數額為18,000元，逾此範圍之請求，即為無據。
⑸消防安全設備：
原告主張被告未依約於梯廳設置火警感知器、緊急廣播系統、緊急發電系統，共計減少價值592,950元，此為公共設施，依系爭契約原告應分得之比例60％計算，減損355,770元等語，查依系爭鑑定報告鑑定結果認定「自動火警警報系統合理施工費用鑑定為20,000元、緊急廣播系統合理施工費用鑑定為30,000元、緊急發電系統合理施工費用鑑定為400,000元。」，有系爭鑑定報告附卷可佐（見本院卷二第134頁），共計90,000元【計算式：20,000元＋30,000元＋400,000元】。而此公共安全管理系統為公共設施，依系爭契約原告應分得之比例60％計算，被告應減少價金54,000元【計算式：90,000元×60%元】。是本院認原告就此項得以主張減少報酬之數額為54,000元，逾此範圍之請求，即為無據。
⑹電梯口之燈控設備：
原告主張被告未依約於2樓以上之各層電梯出入口裝設感應式燈控設備，減少價值22,050元，故該公共設施依系爭契約原告應分得之比例60％計算，減損13,230元等語，查依系爭鑑定報告鑑定結果認定「感應式燈控開關，合理施工費用鑑定為12,000元。」，有系爭鑑定報告附卷可佐（見本院卷二第134頁）。而此為公共設施，依系爭契約原告應分得之比例60％計算，被告應減少價金7,200元【計算式：12,000萬元×60%】。是本院認原告就此項得以主張減少報酬之數額為7,200元，逾此範圍之請求，即為無據。
⑺被告設置之馬桶與牆壁中間之間隙大於2公分部分：
原告主張因被告設置之馬桶與牆壁中間有10公分之間隙，違反工程常規，而有未依債之本旨給付之情，致使前開衛浴設備每組價值減損2,000元，則原告既分得6戶共6組，故原告因而受有12,000元價值減損之損害等語，查依系爭鑑定報告鑑定結果認定「每戶如拆除重戶含瓷磚等修補鑑定為20,000元。」，有系爭鑑定報告附卷可佐（見本院卷二第134頁），是本院認原告就此項主張減少報酬12,000元部分，尚屬有據，應予准許。
⑻系爭建案房屋2樓Ａ戶及Ｂ戶浴廁塑鋼門改以木門施作部分：
原告主張被告應依兩造協商瑕疵之價值減損金額為25,000元，業如前述，原告此部分之主張亦屬有據，為有理由。
⑼依上所述，原告因被告未依系爭契約履行，而致系爭建案
存有瑕疵部分，得減少報酬請求被告返還共計417,620元【計算式：氣密式鋁門窗38,200元＋衛浴設備59,220元＋電梯204,000元＋公共安全管理系統（紅外線偵測系統）18,000元＋消防安全設備54,000元＋電梯口之燈控設備7,200元＋馬桶設置與牆壁間隙12,000元＋改以木門施作25,000元】。
⒏被告雖辯稱：依系爭契約第7條及系爭契約附件四特約事項
第3點約定，若原告不同意被告就系爭建案房屋更換為他品牌同等級品質或較優品質之設備，依系爭契約第7條之約定，原告應立即提出異議，而非於竣工後執以對被告刁難。被告於不損及原告或購屋者之權益前提下，本即有修正（更換）各項設備之權利，縱使用之品牌、規格與契約約定中有所不符，被告當有修正（更換）各設備之權益，於此情形下，如被告改裝設同等級或較佳品質之設備，何來有損原告權益可言云云，惟查，系爭契約第7條係約定：「乙方保證施工品質絕無偷減料情事，甲方（即原告）有任何問題應立即提出書面與乙方協調，不得俟完成後始得提出異議…。」，然被告就系爭建案所交付予原告之房屋既存有上開瑕疵，而原告業於系爭建案100年4月18日辦理驗收時即提出「建材設備部分未如合約」所載之瑕疵等節，業如前述，顯然本件並非施工品質絕無偷減料之狀況，而原告亦已於驗收時就有瑕疵部分為主張。參以證人周永明於本院準備程序時到庭證述：系爭工程之建材有與契約約定不符的情形，因為原告有給我一份建材表，那時鷹架拆除後我常去工地現場看，我有好幾次跟何明火反應過，門窗、衛浴、電梯的品牌跟契約約定不符。鷹架拆除之後，門窗跟衛浴都還沒有裝，我是等到裝了設備後才發現建材與契約約定不符。原證八的驗收修繕單，是由我所製作的，這是交屋時（即100年4月18日）的驗收單。修繕單上面所載「 周博瀚 」的簽名就是我，那是我的偏名，這張修繕單是我在何明火經理面前製作的，修繕單上所載「美秀何經理」是何明火在我製作完這張修繕單後所簽署的等語（見本院卷第186頁背面至188頁），堪認原告於發現建材與契約約定不符時即已向被告反應。再依系爭契約附件四特約事項第3點約定：「以上所列建材設備，乙方（即被告）基於下列情形，得更換同級品或更高級品：為維護整體建築物外觀與精緻格調，本公司（即被告）及建築師保有各項立面、顏色、材質、規格、公共設施、管道間、休憩設施、景觀庭園等平面配置及設計之修正權利，但以不損及購屋之權益為原則。」，被告確未依系爭契約提出符合約定品質之設備，如前所述，復未舉證證明其未依約提出合於約定品質之設備部分，究有何符合為維護整體建築物外觀與精緻格調之情事，及所更換者為同級品或更高級品，本院自無從為有利於被告之認定。是被告上開所辯，要無足採。
⒐被告又辯稱兩造就系爭建案工程施作與契約不符爭議部分，
業已協議由被告增作系爭增做工程作為上開未依約給付工程之補償，以取代原契約約定內容或補足其他不符契約之處云云。惟查，依證人周永明於本院準備程序時到庭證述：兩造沒有約定以被告多做圖面沒有的工程來彌補的方式，來處理系爭工程之建材與契約約定不符的瑕疵，鷹架拆除之後，門窗跟衛浴都還沒有裝，我是等到裝了設備後才發現建材與契約約定不符等語可知（見本院卷第186頁背面至188頁），顯見兩造並無合意以增作圖面沒有的工程來彌補的方式，來處理系爭工程之建材與契約約定不符的瑕疵。且自證人何明火於本院準備程序時到庭證述：監工過程中，原告有跟我們說電梯、鋁門窗、衛浴設備建材不符。對於原告的反應，被告這邊是跟原告說會多做一些圖面上沒有的工程來彌補。要多做一些圖面上沒有的工程來彌補，這是郭素敏跟郭建宏的決定，我就是按照他們的決定來施工，我有跟原告本人提過被告的決定。原告沒有跟我表示不同意。主要是郭素敏、郭建宏跟原告談的，老闆對老闆等語觀之（見本院卷第169頁背面至170頁），縱被告期待能以多做一些圖面上沒有的工程來彌補瑕疵，惟原告顯然未表示同意之意。且被告究係欲以增做何部分之工程來彌補系爭建案之何部分之瑕疵而做為補償，均未見兩造有何明確之合意，況原告就此亦否認之，被告復未能舉證以實其說，是被告上開所辯，自無足採。
⒑被告復辯稱如認兩造未合意以系爭增做工程作為上開未依約
給付工程之補償，然因系爭增做工程是依原告要求而增做，原告無法律原因受有利益，被告則以系爭增做工程之不當得利與上開未依約給付工程之賠償行使抵銷云云，然本件就被告主張之系爭增做工程部分，依系爭鑑定報告鑑定結果認定「①1樓正面採光罩：為契約整體門廳規劃設計之一部分。不予評估其價值。②1樓綠化造景、庭院桌椅：為契約社區休閒設施之一部分。不予評估其價值。③1樓門廳、梯間、天花板、燈具：為契約整體規劃設計之一部分。不予評估其價值。④2樓至5樓之陽台外推工程：依原告提供圖面表示為二次工程。係預售屋市場慣例之完工後改裝工作。不予評估其價值。⑤2樓至7樓之防火門：屬預售屋二次工程必要之改裝。不予評估其價值。⑥2樓至7樓浴室排風機：一般浴室無直接開窗對外之必要通風設備，亦為正常應有之設備。不予評估其價值。⑦庭園燈：為契約社區休閒設施之一部分。不予評估其價值。⑧遷移路燈：路燈妨礙停車位車輛進出，為必要之移位工作。其合理施工費用為10,000元。⑨1樓梯廳石材地坪變更升級：價差細微，可以忽略。」，有系爭鑑定報告在卷可憑（見本院卷一第134至135頁），顯見被告所提系爭增做工程均係屬系爭契約內容之一部。參以證人翁宗聖於本院準備程序時到庭證述：本件工程一開始就決定要做陽台外推。我只有看到圖說，沒有看到兩造的合約書，我們是按圖作施工等語（見本院卷第175頁背面至第177頁），亦與系爭鑑定報告認定結果相符，堪認系爭增做工程均屬系爭契約整體規劃設計之一部分及必要之工程。是被告此部分所辯，顯不足採。
⒒綜上所述，系爭建案存有瑕疵部分，業經本院認定得減少報
酬請求被告返還417,620元，此部分原告另依民法第495條第1項規定請求，已無審究必要；其餘原告主張部分，均非瑕疵，原告亦無因此受損害之可能，原告仍無依民法第495條第1項請求損害賠償之餘地。
㈡原告得否依系爭補充協議約定，請求被告依系爭契約獲配不
動產之比例補足系爭房屋出售之差額376,390元？及被告是否未依系爭補充協議約定待原告出售系爭房屋後，再提示系爭支票向銀行請求付款，致原告受有因被告提前兌現所生之利息損失43,541元？經查：
⒈依系爭補充協議約定：「系爭7樓房屋被告同意以牌價8折將
其應分配部分出售予原告，總價1,638,403元。原告同意開立99年12月31日前之支票（下稱系爭支票，面額1,638,403元）予被告，俟原告出售後，被告始交付銀行兌現。倘原告出售金額低於上述總價，被告同意補足差額與原告。」，有系爭補充協議、系爭支票等件附卷可佐（見本院卷一第33頁、卷二第209頁），顯見兩造確有就系爭7樓房屋由被告找補及被告需俟原告出售系爭7樓房屋後，始得將系爭支票交付銀行兌現之約定。
⒉兩造於99年9月14日就系爭建案分屋立有協議書，系爭7樓房
屋部分由雙方共同持分，原告取得比例100萬分之841853、被告取得之比例為100萬分之158147，而原告將系爭7樓房屋以798萬元售出等情，有協議書、不動產買賣契約書等件在卷可憑（見本院卷一第77頁、第213至218頁），堪信屬實。
本件系爭7樓房屋出售之金額按被告原分得之比例計算，為1,262,013元【計算式：7,980,000元158,147/1,000,000】，確實不足前開總價1,638,403元，則原告主張被告應依系爭補充協議給付原告376,390元【計算式：1,638,403元－1,262,013元】，即屬有據。
⒊系爭7樓房屋係於101年1月10日出售，而被告於100年6月30
日即向銀行兌現該支票乙節，有本票、系爭支票在卷可證（見本院卷一第35頁、卷二第209頁），且為兩造所不爭執，堪信屬實。依系爭補充協議約定，系爭支票既俟原告出售後，被告始得交付銀行兌現，則被告違反契約不作為義務，竟提早於100年6月30日即提前兌現，致其不得提早兌現之不作為義務陷於給付不能，原告依民法第226條第1項規定，請求被告賠償其提前兌現所生之利息損失43,541元（計算式：1,638,403元5％194/365），尚屬有據，應予准許。
⒋被告雖辯稱原告以低於牌告價8折出售系爭7樓房屋前並未告
知被告或詢問被告是否願以原價購回，即逕將系爭7樓房屋以低於牌價8折之價格出售予第三人已屬違約在先，其既已違約在先反要求被告進行找補，顯有違民法第148條第2項誠信原則規定，原告請求被告補償價差損失顯屬無據。且兩造約定原告應於99年12月31日前出售系爭房屋，此由原告交付99年12月31日前之系爭支票予被告可為認定。然原告竟未為任何房屋銷售行為，於系爭支票屆期前，原告向被告要求進行換票，第一次換票後，在到期前，原告又向被告要求進行第二次換票，甚向被告請求展期至100年6月30日，且於100年6月30日期限屆至時，原告除未再要求展期外，亦未將系爭7樓房屋售出，堪認原告怠於出售系爭房屋，故意使條件不成就，依民法第101條第1項視為原告於100年6月30日已出售系爭7樓房屋。被告於100年6月30日行使系爭支票之權利，應符合系爭補充協議之約定云云，惟查，被告就其所辯有關兩造合意原告以低於牌告價8折出售系爭7樓房屋予第三人時，應由被告以原價買回，若被告不願以原價買回時，被告始有找補之義務及兩造係約定原告應於99年12月31日前出售系爭7樓房屋等節，均未能舉證以實其說，且倘兩造就此部分確有如被告所辯之上開約定，於為系爭補充協議約定時，當可併予系爭補充協議約定內為約明，以免未來徒生爭執，然系爭補充協議均未見有前開被告所述之約定存在。原告既係依系爭補充協議約定而為上開主張，被告復確有上開應找補及將系爭支票提早兌現之違約情事，自難認原告有違民法第148條第2項誠信原則規定及有何故意不使出售條件成就，而有民法第101條第1項之情形。被告此部分所辯，自不足採。
㈢被告是否擅自變更管道設置之位置，即打穿原告所有位於系
爭建案房屋4樓之房屋天花板，並將5樓之排水管裝設於4樓天花板上，侵害原告所有權，並已發生漏水現象？原告依民法第184條第1項前段規定請求被告賠償3萬元？是否有據？經查：
⒈原告主張被告擅自變更管道設置之位置，即打穿原告所有位
於系爭建案房屋4樓之房屋天花板，並將5樓之排水管裝設於4樓天花板上等節，有估價單、四樓水管照片附卷可證（見本院卷一第87頁、第149頁），堪信屬實。被告雖辯稱將4樓天花板打穿埋設5樓排水管之二次施工工程，係經原告同意，甚系爭建案之大樓之排水管，依施工設計均係將上層排水管設備裝設在下層接管處理，若非如此，該大樓實無法完成排水云云，然依上開四樓水管照片所示，被告確有二次施工另行打穿系爭建案房屋4樓之房屋天花板而裝設另一支排水管，此部分之施工原告否認其有同意，被告復未能舉證證明原告有同意之情，則原告因而支出修復漏水之費用，其依民法第184條第1項前段規定請求損害賠償即回復原狀費用，應認有據。
⒉復依系爭鑑定報告鑑定結果認定「系爭大樓第5樓房屋之排
水管鑿穿樓板行經4樓房屋之天花板，修飾工程費用，原告提報30,000元，鑑定其為合理。」，有系爭鑑定報告附卷可佐（見本院卷二第136頁）。是本院認原告就此項得以主張損害賠償之數額為30,000元。
五、綜上所述，原告得依民法第494條、第179條請求被告返還41萬7,620元，及依系爭補充協議約定，請求被告給付37萬6,390元，及依民法第226條第1項規定請求被告給付4萬3,541元，及依民法第184條第1項前段規定，請求被告給付3萬元。
從而，原告請求被告給付86萬6,551元（計算式：417,620元＋376,390元＋43,541元＋30,000元），及自起訴狀繕本送達翌日即101年4月17日（見本院卷一第39頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則乏所據，應予駁回。
六、本判決原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，爰併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果均不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國104年10月23日
民事第四庭法官蔡世芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年10月23日
書記官洪彰言