裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第56號民事判決
裁判日期：民國105年11月09日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決105年度上易字第56號上訴人美秀開發股份有限公司法定代理人 郭建宏 訴訟代理人 朱容辰 律師被上訴人 張安邦 訴訟代理人 林光彥 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年10月23日臺灣臺北地方法院101年度訴字第2990號第一審判決提起上訴，本院於105年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國97年1月28日簽訂不動產合建分售契約書（下稱系爭合建契約），約定由伊提供坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），由上訴人出資興建地下一層、地上七層（1樓為停車位無住家，2至5樓每層2戶，6、7樓各1戶，合計共10戶）之電梯大樓（下稱系爭房屋，單指其一，逕以各層樓房稱之），且由上訴人指定擔任起造人並共同委託銷售，扣除銷售佣金，伊分得60%金額，上訴人分得40%金額，上訴人並保證施工品質絕無偷工減料情事。嗣系爭房屋興建完成後，兩造復於99年9月14日簽訂協議書（下稱系爭協議），約定兩造分屋，伊分得
2、4、6樓房屋，上訴人分得3、5樓房屋，另7樓房屋則由兩造維持共有，伊取得比例為841853/0000000、上訴人取得比例為158147/0000000。嗣兩造再於99年9月20日簽訂補充協議書（下稱系爭補充協議），就上開7樓房屋共有部分，修正約定為上訴人同意以牌價8折將其應分配部分出售予伊，總價為新臺幣（下同）163萬8403元，伊並開立發票日99年12月31日之同面額支票（下稱系爭支票）交予上訴人，俟伊出售7樓房屋後，上訴人始向銀行提領兌現，倘若伊出售金額低於上開總價，上訴人同意補足差額予伊。詎上訴人交付伊分得之2、4、6、7樓房屋共6戶具有瑕疵，致伊受有價值減損，伊得依民法第494條、第179條、第495條第1項規定，請求上訴人返還減少報酬之不當得利及損害賠償63萬3620元（含氣密式鋁門窗3萬8200元、衛浴設備馬桶及面盆5萬9220元、電梯20萬4000元、公共安全管理系統1萬8000元、消防安全設備27萬元、電梯口之燈控設備7200元、設置之馬桶與牆壁中間之間隙大於2公分部分1萬2000元、2樓房屋A戶及B戶浴廁塑鋼門改以木門施作部分2萬5000元）。又伊就系爭7樓房屋以798萬元售出，上訴人應依系爭補充協議約定，補償伊差額37萬6390元。再系爭7樓房屋係於101年1月10日出售，惟上訴人竟於出售前之100年6月30日向銀行兌領系爭支票，違反約定不作為義務致陷於給付不能，伊得依民法第226條第1項規定，請求上訴人賠償其提前兌現所生之利息損失4萬3541元。另上訴人未經伊同意，擅自變更管道設置之位置，打穿伊之4樓房屋天花板，並將其之5樓房屋排水管裝設於伊之4樓天花板上，侵害伊之所有權，且發生漏水現象，伊得依民法第184條第1項前段規定，請求其賠償修復費用3萬元損失等情，爰求為命上訴人給付108萬3551元（000000＋376390＋43541＋30000）及加計法定遲延利息之判決（原審判命上訴人給付被上訴人108萬3551元本息，並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分，聲明不服提起上訴。
被上訴人就其敗訴部分則未據聲明不服）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：依系爭合建契約第3條約定，伊與被上訴人係採「合建分售」方式，並非「合建分屋」方式，是當系爭房屋興建完成，被上訴人同意對外銷售時，即表示其已完成「驗收」，並在兩造將房地移轉於各自指定之第三人時，契約責任即已完成消滅，任一方均不得再為主張權利。而系爭房屋於99年2月5日取得使用執照，於99年4月15日委託第三人代為銷售，斯時兩造對於房屋現況均無爭議，俟分售期間屆滿，兩造並於99年10月13日將銷售餘屋分別登記予各指定之第三人，則系爭合建契約關係已履行完畢，被上訴人自不得再於100年4月18日以「第三者客戶」之身分，對伊主張興建房屋建材有瑕疵，且被上訴人此舉亦有違反民法第148條誠信原則及權利濫用之規定。又依系爭合建契約第7條約定，若伊興建系爭房屋施作建材暨設備與約定不符，被上訴人應「即時」以「書面」提出異議，否則事後不得再為主張權利，此乃雙方特約予以限制承攬人所應負之瑕疵擔保義務，有民法第501條之1之適用，而伊興建系爭房屋相關建材及設備，應係於99年2月5日取得使用執照前施作完畢，被上訴人並未於該日前以書面即時向伊提出異議，自不得事後再為主張，詎被上訴人竟於100年4月間提出伊施作有該瑕疵，已違反該條約定，自無理由。再系爭協議約定7樓房屋本應由兩造共同銷售，其目的係為使兩造共同決定銷售價格，以免損及任一方之利潤，之後兩造雖再簽訂系爭補充協議，約定伊將7樓房屋應分配部分以牌價8折出售予被上訴人，然此約定並無損於「共同銷售」之共識，即伊係以低價售出應分配部分讓利予被上訴人，若被上訴人要以低於8折牌價出售予第三人時，應由伊以原價買回，若伊不願以原價買回時，始有補償差額予被上訴人之義務，然被上訴人以低於牌告價8折出售第三人前，並未詢問伊是否願以原價購回，逕將之出售，已屬違約在先，且被上訴人乃同時出售2、3、6、7樓4戶房屋，卻僅就7樓房屋要求伊補償差額，應係故意以低價出售7樓房屋而要求伊補償價差損失，有違反民法第148條誠信原則規定。另系爭補充協議雖約定伊需俟被上訴人出售7樓房屋後，始得向銀行兌現系爭支票，然被上訴人於系爭支票屆期前，主動向伊表示再給予其時間處理，並要求進行換票，將票期展延至100年3月31日，之後又要求進行第二次換票，再將票期展期至100年6月30日，可見雙方已有以後約變更前約之意思，即被上訴人已同意伊得於票載日期逕予提示兌現，故伊於100年6月30日行使支票權利，並無違反雙方約定等語為辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、查，㈠兩造於97年1月28日簽訂系爭合建契約，約定由被上訴人提供系爭土地，由上訴人出資興建系爭房屋，且由上訴人指定擔任起造人並共同委託銷售，扣除銷售佣金，被上訴人分得60%金額，上訴人分得40%金額；㈡兩造於99年9月14日簽訂系爭協議，約定被上訴人分得2、4、6樓房屋，上訴人分得3、5樓房屋，另7樓房屋部分由雙方維持共有，被上訴人取得比例841853/0000000、上訴人取得比例為158147/0000000；㈢兩造於99年9月20日簽訂系爭補充協議，就7樓房屋共有部分，修正約定上訴人同意以牌價8折將其應分配部分出售予被上訴人，總價為163萬8403元，被上訴人並開立發票日99年12月31日之系爭支票交予上訴人，俟被上訴人出售7樓房屋後，上訴人始向銀行提領兌現，倘若被上訴人出售金額低於上開總價，上訴人同意補足差額予被上訴人；㈣系爭7樓房屋於101年1月10日由被上訴人以798萬元賣予他人；㈤系爭合建契約第7條約定，上訴人保證施工品質絕無偷工減料情事，被上訴人有任何問題應立即提出書面與上訴人協調，不得俟完成後始提出異議等情，有卷附系爭合建契約、系爭協議、系爭補充協議、不動產買賣契約書、系爭支票可稽（見原審卷㈠第12至23頁、第33至34頁、第77至78頁、第213至218頁、原審卷㈡第209頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、本件應審究者為㈠被上訴人依民法第494條、第179條規定，請求上訴人返還減少報酬之不當得利63萬3620元，是否有據？㈡被上訴人依系爭補充協議約定，請求上訴人補償差額37萬6390元，是否有據？㈢被上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人賠償利息損失4萬3541元，是否有據？㈣被上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求上訴人賠償3萬元，是否有據？茲分別論述如下：
㈠、被上訴人依民法第494條、第179條規定，請求上訴人返還減少報酬之不當得利63萬3620元，是否有據？⒈依兩造所訂系爭合建契約及系爭協議，係約定被上訴人提
供土地，上訴人提供資金、技術合建房屋，再由兩造分配取得房屋及其基地。並參諸系爭合建契約第2條約定「乙方（上訴人）負責規劃、設計、領照、施工、管理及有關工程之一切事務與資金至全部工程完工，領到使用執照、接妥水電，並由乙方指定代書代辦一切房地產權登記手續」；第6條約定「乙方保證本大廈工程交屋後，其結構體保固壹拾伍年建材設備壹年」；第7條約定「乙方保證施工品質絕無偷工減料情事」等情以觀，就被上訴人分得之房屋而言，乃以提供其土地之價值作為上訴人建築房屋之對價，就上訴人分得之房屋而言，乃其承攬興建被上訴人分得之房屋，被上訴人給付其承攬報酬之對價，性屬承攬，為有償雙務契約。是上訴人就興建系爭房屋，係基於承攬人之地位（其餘無涉部分，不予另贅）。
⒉次按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或
滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。並系爭合建契約第7條亦約定，上訴人保證施工品質絕無偷工減料情事（見原審卷㈠第14頁），可知上訴人應依約定之品質施作興建被上訴人分得之房屋。本件被上訴人主張其分得之2、4、6、7樓房屋共6戶，上訴人有未依約定之品質施工之瑕疵、設置之馬桶與牆壁中間有10公分間隙之瑕疵、2樓房屋Ａ戶及Ｂ戶浴廁以塑鋼門材料施作之瑕疵等節。經查：
⑴、依系爭合建契約附件四約定：①門窗：除一樓公共
大門外，其他全部採用中華、力霸等氣密式鋁門窗搭配有色玻璃並附紗窗……。②衛浴設備：設備規格：瓷器部分採用LAUFEN、HANSA、V&B、KOLER等名牌進口衛浴設備。……③電梯：設備規格：採用三菱、日立及東芝等品牌之自動微電腦控制電梯。……操作速度：採用辦公大樓級90M/min速度。附加功能：a、自動控制廂門延遲開關。b、自動開關照明燈及通風扇。c、地震、故障自動停靠最近樓層裝置。d、停電時自動切換至緊急電源，正常運轉行駛。e、以讀卡辨識系統監控乘載對象。④公共安全管理系統：……紅外線偵測系統：基地周圍重要區域設置雙軌紅外線或拉力線偵測器。⑤消防安全設備：自動火警警報系統：各層電梯間及各戶室內均設火警感知器，中央監控室設置自動化火警受信總機，可隨時監視各樓層是否有火警狀況，如有情況發生可發出警報，以策安全。……緊急廣播系統：各樓層設有緊急廣播喇叭，連通於中央監控室之廣播主機，如有異常時，可做整棟大樓自動廣播。緊急發電系統：地下室裝置全新自動發電機組，以供停電時緊急升降機、公共照明、污廢水幫浦、揚水幫浦、消防設備、停車設備、汽車昇降機、門禁管制及安全系統之電源。……。⑥其他設備：2樓以上各層電梯出入口均採感應式燈控開關，於人體經過時可自動感應並開啟照明設備，節省住戶公共電費之負擔並兼顧住戶使用安全（見原審卷㈠第19至22頁），惟上訴人就前揭①門窗部分，係採用錦鋐氣密窗；②衛浴設備部分，係採用TOTO牌之衛浴設備安裝；③電梯部分，係採用速度為60M/min之大同牌之自動微電腦控制電梯，且未具備電梯讀卡機辨識設備；④公共安全管理系統部分，未安裝設備；⑤消防安全設備部分，未安裝設備；⑥其他設備部分，未於2樓以上各層電梯出入口，設置感應式燈控開關等情，為兩造所不爭執（見原審卷㈠第131頁、第138至139頁），並有兩造於100年4月18日驗收修繕單在卷可參（見原審卷㈠第86頁），復經證人即時任上訴人公司工務經理之 何明火 、證人即時任被上訴人經營公司之員工 周永明 （偏名周博瀚）於原審證述明確（見原審卷㈠第170頁正面、第186頁反面至第187頁），堪認上訴人就上開①至⑥部分之設備，確有未依約定之品質施工之瑕疵。
⑵、被上訴人主張上訴人設置之馬桶與牆壁中間有10公分
之間隙之瑕疵一節，有卷附照片可稽（見原審卷㈡第161頁），上訴人固不爭執該設置，惟辯稱雙方未約定馬桶應靠牆，且該設置具應有功能並無瑕疵云云，然經兩造同意囑託臺北市建築師公會就該項目鑑定結果，認浴室馬桶，其安裝位置與牆面距離大於4公分，與一般衛浴廠商技術資料間距2公分以下顯有不當處；不同廠牌之馬桶施作安裝詳圖之標示部分，間距皆為2公分以下等情，有該會鑑定報告及補充鑑定報告在卷可稽（見原審卷㈡第136頁、第223之7頁、第223之24至25頁），核該會就此部分之鑑定，係參考兩造所提資料並會同兩造至現場勘查結果本於專業之判斷，尚客觀公正，應屬可採，足認上訴人設置之馬桶與牆壁間間隙過大，確有未具備約定品質之瑕疵。
⑶、被上訴人主張系爭合建契約原本約定浴廁施作塑鋼門
，然就2樓房屋Ａ戶及Ｂ戶浴廁塑鋼門部分，雙方後來合意變更改以木門施作，上訴人卻仍施作塑鋼門，具有瑕疵一節，業據其提出兩造於100年4月18日驗收修繕單為證（見原審卷㈠第86頁），並參以證人周永明於原審證稱：兩造有合意約定浴廁門由塑鋼門改為木門，當時是我向上訴人之何明火經理反應要求將工程全部之浴廁門都由塑鋼門改為木門，何明火跟我說他會跟上訴人反應，後來何明火代表上訴人回覆他們同意，4、6、7樓部分有改，2樓部分沒有改；兩造就2樓部分未依約將浴廁門由塑鋼門改為木門此項瑕疵，在100年4月交屋時，我有跟何明火談過，請上訴人提出改進方案，之後有召開會議，會議上 郭素敏 特助（即上訴人法定代理人之特助）同意以2萬5000元補貼，因為裝上塑鋼門之後，門關起來是透光的可以由浴室外看到浴室內，並且上訴人分到的3樓跟5樓的浴廁是裝木門，所以我們才會希望可以全部改成木門等語（見原審卷㈠第186頁反面至第188頁）；證人郭素敏於原審證述：99年下半年被上訴人到上訴人新莊的公司協商，當時協商後續會再增做工程彌補，是指一樓停車庫上方天花板及2、4、6、7樓廁所塑鋼門升級為木門等語（見原審卷㈠第174頁）；證人何明火於原審結證稱：浴室木門是被上訴人在我裝設塑鋼門之後，認為塑鋼門品質比較低，要求我改實心木門的，我回答被上訴人合約上是約定塑鋼門，然後被上訴人跟我反應電梯、鋁窗、衛浴設備的品牌不對，我把這些事情都向上訴人反應，而兩造有達成就浴廁門改成木門之協議，是郭素敏跟被上訴人談的，驗收單所載浴室門未修改之替代方案，我是聽到郭素敏在電話中跟被上訴人談由上訴人來補償大約2萬多元等語（見原審卷㈠第188頁反面至第189頁），足認系爭合建契約原本約定浴廁施作塑鋼門，然就2樓房屋Ａ戶及Ｂ戶浴廁塑鋼門部分，兩造後來合意變更改以木門施作，但上訴人仍施作塑鋼門，故經兩造協商後上訴人願以2萬5000元補償被上訴人，可見上訴人就此部分確有未依約定之品質施工之瑕疵。
⑷、上訴人雖抗辯依系爭合建契約第3條約定，其與被上
訴人係採「合建分售」方式，並非「合建分屋」方式，是當系爭房屋興建完成，被上訴人同意對外銷售時，即表示其已完成「驗收」，並在兩造將房地移轉於各自指定之第三人時，契約責任即已完成消滅，任一方均不得再為主張權利。而系爭房屋於99年2月5日取得使用執照，於99年4月15日委託第三人代為銷售，斯時兩造對於房屋現況均無爭議，俟分售期間屆滿，兩造並於99年10月13日將銷售餘屋分別登記予各指定之第三人，則系爭合建契約關係已履行完畢，被上訴人自不得再於100年4月18日以「第三者客戶」之身分，對其主張興建房屋建材有瑕疵，且被上訴人此舉亦有違反民法第148條誠信原則及權利濫用之規定云云。惟查，兩造起初簽訂系爭合建契約第3條第1項固約定就系爭房屋採「合建分售」方式分配金額，然系爭房屋興建完成後，兩造又簽訂系爭協議改為採「合建分屋」方式分配房屋，有系爭協議在卷足憑（見原審卷㈠第77至78頁），足見系爭房屋興建完成後，實際上並未進行對外銷售，而係由兩造按比例分配房屋，且兩造為系爭合建房屋之承攬契約當事人（被上訴人為定作人，上訴人承攬人），已如前述，自無所謂被上訴人同意對外銷售時，即表示其已完成「驗收」，被上訴人係以第三者客戶身分對上訴人主張權利之可言。又被上訴人依約請求上訴人負瑕疵擔保責任，與系爭房屋依約辦理所有權登記完畢，係屬二事，要難以兩造將房地移轉於各自指定之第三人，即謂上訴人契約責任已完成消滅，被上訴人不得再為主張該瑕疵擔保權利。另被上訴人行使該權利亦難認有何違反誠信原則或權利濫用之情事。上訴人此部分抗辯，並無可取。
⑸、上訴人又抗辯依系爭合建契約第7條約定，若其興建
系爭房屋施作建材暨設備與約定不符，被上訴人應「即時」以「書面」提出異議，否則事後不得再為主張權利，此乃雙方特約予以限制承攬人所應負之瑕疵擔保義務，有民法第501條之1之適用，而其興建系爭房屋相關建材及設備，應係於99年2月5日取得使用執照前施作完畢，被上訴人並未於該日前以書面即時向其提出異議，自不得事後再為主張，詎被上訴人竟於100年4月間提出其承攬工作有瑕疵，已違反該條約定，自無理由云云。然按定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為「瑕疵發見期間」及「權利行使期間」，前者為定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498條至第501條之規定屬之；後者則指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第514條規定屬之（最高法院92年度台上字第611號判決意旨參照）。查系爭合建契約第7條約定：「乙方（即上訴人）保證施工品質絕無偷工減料情事，甲方（即被上訴人）有任何問題應立即提出書面與乙方協調，不得俟完成後始得提出異議，……」，揆其真意，旨在促使被上訴人從速發現瑕疵所在並為通知，性質上應屬上述之「瑕疵發見期間」。惟依民法第498條及第501條規定，工作之一般瑕疵發見期間為一年，得以契約加長，但不得縮短，兩造該約定瑕疵發見期間，顯與該規定相違，應屬無效。又民法第501條之1所謂「以特約免除或限制承攬人關於工作之瑕疵擔保義務者」，並不包括瑕疵發見期間之縮短在內，否則不啻使民法第498條至第501條規定形同具文。故上訴人以前揭系爭合建契約第7條係民法第501條之1特約限制承攬人關於工作之瑕疵擔保義務，被上訴人就其興建系爭房屋相關建材及設備，既未於99年2月5日取得使用執照前，以書面即時向其提出異議為由，抗辯被上訴人不得事後再對其主張承攬工作有瑕疵云云，亦無可取。
⒊再按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修
補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。民法第493條第1項及第2項、第494條分別定有明文。查上訴人承攬興建被上訴人分得之房屋具有瑕疵，業如前述，並被上訴人已於100年7月14日委請律師發函催告上訴人於文到30日內修補該瑕疵，上訴人逾期不為修補，被上訴人復於100年10月7日委請律師發函催告上訴人於文到20日內返還減少報酬之不當得利及賠償損害，上訴人亦置之不理等情，有卷附匯眾聯合法律事務所100年7月14日彥法字第1000708號函及100年10月7日彥法字第1001003號函、愉晶法律事務所100年8月2日辰字第100080201號函可稽（見原審卷㈠第25至32頁），並為兩造所不爭執，則被上訴人依民法第494條規定，請求上訴人減少報酬，核屬有據。茲就被上訴人主張各項瑕疵所得請求之減少報酬為若干，分述如下：
⑴、氣密式鋁門窗部分：
查上訴人未依約採用中華或力霸廠牌施作，而採錦鋐廠牌施作，原審經兩造同意囑託臺北市建築師公會就此部分價差為鑑定，經鑑定結果認以實際案例相同規格需求條件詢求兩家廠商，報價作一比較，錦鋐平均單價380元/才，中華平均單價430元/才，相差約10%，依使用執照圖說，統計所有鋁門窗工程數量、總才數，再乘以上述單價，錦鋐總價需48萬4880元、中華總價需54萬8680元，總差價6萬3800元（見原審卷㈡第223之5頁），核該會就此部分之鑑定，係本於專業之判斷，尚客觀公正，應屬可採，可見錦鋐牌與中華牌平均單價每才價差50元（計算式：430－380=50），則以被上訴人分得2、4、6、7樓門窗數量共764才計算，價差共為3萬8200元（計算式：764×50=38200），上訴人就此計算金額並不爭執（見本院卷第118頁）。是被上訴人就此項請求減少報酬3萬8200元，洵屬有據。
⑵、衛浴設備（馬桶、面盆）部分：
查上訴人未依約採用LAUFEN、HANSA、V&B、KOLER等名牌進口衛浴設備施作，而採TOTO牌之衛浴設備施作，原審經兩造同意囑託臺北市建築師公會就此部分價差為鑑定，經鑑定結果認衛浴設備以1戶標準配備下電詢KOLER牌為3萬3530元，TOTO牌折扣後價格為2萬3660元（見原審卷㈡第223之4頁），核該會就此部分之鑑定，係本於專業之判斷，尚客觀公正，應屬可採，可見1戶價差為9870元（計算式：00000－00000=9870），則以被上訴人分得6戶計算，價差共為5萬9220元（計算式：9870元×6=59220），上訴人就此計算金額並不爭執（見本院卷第118頁）。是被上訴人就此項請求減少報酬5萬9220元，洵屬有據。
⑶、電梯部分：
上訴人未依約採三菱、日立、東芝等廠牌90M/min速度之自動微電腦控制電梯施作，而採大同牌60M/min速度之自動微電腦控制電梯施作，原審經兩造同意囑託臺北市建築師公會就此部分價差為鑑定，經鑑定結果認二者最大差異在約定電梯速度為90M/min，實際施作為60M/min，價差鑑定為34萬元（見原審卷㈡第133頁），核該會就此部分之鑑定，係本於專業之判斷，尚客觀公正，應屬可採，按電梯為公共設施，以被上訴人應分得之比例60％計算，價差為20萬4000元（計算式：340000×60%=204000），上訴人就此計算金額並不爭執（見本院卷第118頁）。是被上訴人就此項請求減少報酬20萬4000元，洵屬有據。
⑷、公共安全管理系統部分：
上訴人未依約於圍牆四周裝設紅外線偵測系統，原審經兩造同意囑託臺北市建築師公會就此部分價差為鑑定，經鑑定結果認合理施工費用為3萬元（見原審卷㈡第133頁），核該會就此部分之鑑定，係本於專業之判斷，尚客觀公正，應屬可採，按公共管理系統為公共設施，以被上訴人應分得之比例60％計算，價差為1萬8000元（計算式：30000×60%=18000），上訴人就此計算金額並不爭執（見本院卷第118頁）。是被上訴人就此項請求減少報酬1萬8000元，洵屬有據。
⑸、消防安全設備部分：
上訴人未依約於梯廳設置火警感知器、緊急廣播系統、緊急發電系統，原審經兩造同意囑託臺北市建築師公會就此部分價差為鑑定，經鑑定結果認自動火警警報系統合理施工費用為2萬元、緊急廣播系統合理施工費用為3萬元、緊急發電系統合理施工費用為40萬元（見原審卷㈡第133至134頁），合計45萬元（計算式：20000＋30000＋400000=450000），核該會就此部分之鑑定，係本於專業之判斷，尚客觀公正，應屬可採，按消防安全設備為公共設施，以被上訴人應分得之比例60％計算，價差為27萬元（計算式：450000×60％=270000），上訴人就此計算金額並不爭執（見本院卷第118頁）。是被上訴人就此項請求減少報酬27萬元，洵屬有據。
⑹、電梯口之燈控設備部分：
上訴人未依約於2樓以上之各層電梯出入口裝設感應式燈控設備，原審經兩造同意囑託臺北市建築師公會就此部分價差為鑑定，經鑑定結果認感應式燈控開關，合理施工費用為1萬2000元（見原審卷㈡第134頁），核該會就此部分之鑑定，係本於專業之判斷，尚客觀公正，應屬可採，按電梯口之燈控設備為公共設施，以被上訴人應分得之比例60％計算，價差為7200元（計算式：12000×60%=7200），上訴人就此計算金額並不爭執（見本院卷第118頁）。是被上訴人就此項請求減少報酬7200元，洵屬有據。
⑺、設置之馬桶與牆壁中間之間隙大於2公分部分：
上訴人設置之馬桶與牆壁中間之間隙過大，原審經兩造同意囑託臺北市建築師公會就此部分價差為鑑定，經鑑定結果認每戶如拆除重作含瓷磚等修補費用為2萬元（見原審卷㈡第136頁），核該會就此部分之鑑定，係本於專業之判斷，尚客觀公正，應屬可採，而被上訴人就其分得6戶僅請求減少報酬1萬2000元，尚屬合理，且上訴人就該金額亦不爭執（見本院卷第118頁），是被上訴人就此項請求減少報酬1萬2000元，洵屬有據。
⑻、2樓Ａ戶及Ｂ戶浴廁塑鋼門改以木門施作部分：
上訴人未依約將2樓Ａ戶及Ｂ戶浴廁塑鋼門改以木門施作，仍以塑鋼門施作，此部分瑕疵之價差依兩造協商為2萬5000元，業如前述，且上訴人就該金額亦不爭執（見本院卷第118頁），是被上訴人就此項請求減少報酬2萬5000元，洵屬有據。
⑼、依上所述，上訴人承攬興建系爭房屋，被上訴人並以
上訴人分得之房屋充作其給付上訴人之承攬報酬，且上訴人業已取得其分得之房屋，為兩造所不爭執，可見被上訴人已對上訴人付清承攬報酬，惟因上訴人興建系爭房屋有瑕疵，被上訴人得請求上訴人減少報酬為63萬3620元（計算式：38200＋59220＋204000＋18000＋270000＋7200＋12000＋25000=633620）。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。上開被上訴人得請求上訴人減少報酬，被上訴人自受有給付超出其應給付承攬報酬之不利益，致上訴人受有溢領該款項之利益，且無法律上之原因，則被上訴人依民法第179條不當得利之法律關係，請求上訴人返還其該溢付金額63萬3620元，於法有據，應予准許。
㈡、被上訴人依系爭補充協議約定，請求上訴人補償差額37萬6390元，是否有據？⒈按系爭協議約定，系爭7樓房屋部分由兩造維持共有，被
上訴人取得比例為841853/0000000、上訴人取得比例為158147/0000000，及之後兩造再簽訂系爭補充協議約定，就系爭7樓房屋共有部分，修正為上訴人同意以牌價8折將其應分配部分出售予被上訴人，總價為163萬8403元，被上訴人並開立發票日99年12月31日之系爭支票交予上訴人，俟被上訴人出售7樓房屋後，上訴人始向銀行提領兌現，倘若被上訴人出售金額低於上開總價，上訴人同意補足差額予被上訴人等情，可知若被上訴人出售系爭7樓房屋總價低於兩造約定總價時，上訴人負有補償該差額予被上訴人之義務。查被上訴人將系爭7樓房屋以798萬元售出一節，業據其提出不動產買賣契約書為證（見原審卷㈠第213至218頁），並為上訴人所不爭執，且經證人即實際購屋者 游哲明 於本院證稱屬實（見本院卷第85至86頁），堪認為真。則按系爭7樓房屋出售之金額依上訴人原分得之比例計算為126萬2013元（計算式：0000000158147/0000000），確實不足約定總價163萬8403元，被上訴人據此計算上訴人應給付其差額為37萬6390元（計算式：0000000－0000000），上訴人就此計算金額並不爭執（見本院卷第118頁）。是被上訴人主張依系爭補充協議約定，請求上訴人補償差額37萬6390元，即屬有據。
⒉上訴人雖抗辯系爭協議約定7樓房屋本應由兩造共同銷售
，其目的係為使兩造共同決定銷售價格，以免損及任一方之利潤，之後兩造雖再簽訂系爭補充協議，約定其將7樓房屋應分配部分以牌價8折出售予被上訴人，然此約定並無損於「共同銷售」之共識，即其係以低價售出應分配部分讓利予被上訴人，若被上訴人要以低於8折牌價出售予第三人時，應由其以原價買回，若其不願以原價買回時，始有補償差額予被上訴人之義務，然被上訴人以低於牌告價8折出售第三人前，並未詢問其是否願以原價購回，逕將之出售，已屬違約在先，且被上訴人乃同時出售2、3、
6、7樓4戶房屋，卻僅就7樓房屋要求其補償差額，應係故意以低價出售7樓房屋而要求其補償價差損失，有違反民法第148條誠信原則規定云云。惟查，上訴人辯稱兩造合意被上訴人以低於牌告價8折出售系爭7樓房屋予第三人時，應由其以原價買回，若其不願以原價買回時，其始有找補之義務一節，為被上訴人所否認，上訴人就此未能舉證以實其說，且與前揭系爭協議及補充協議約定內容不符，要難憑信，是其辯稱被上訴人未詢問其是否願以原價購回，逕將之出售，已屬違約在先云云，要非可採。又參諸證人游哲明於本院證稱：當時我一次向被上訴人購買4戶（
2、4、6、7樓），一個價錢，每層樓價錢都一樣，總坪數是110幾坪，總價5400多萬元購買，平均每坪約54、55萬元等語（見本院卷第85頁反面），可見4戶之每坪單價約為54至55萬元，並無7樓過低出賣之情形，且按7樓房屋登記面積（見本院卷第94頁）依出售總價798萬元計算結果，每坪約為54.25萬元（798萬元/14.71坪=54.25萬元），亦屬相當，此外，上訴人復未能舉證被上訴人有故意賤賣之情事，則其空言被上訴人係故意以低價出售7樓房屋而要求其補償價差損失，有違反民法第148條誠信原則規定云云，委無可採。
㈢、被上訴人依民法第226條第1項規定，請求上訴人賠償利息損失4萬3541元，是否有據？⒈承前所述，依系爭補充協議約定，系爭支票需俟被上訴人
出售7樓房屋後，上訴人始得交付銀行兌現。而系爭7樓房屋係於101年1月10日出售，上訴人卻於100年6月30日即向銀行兌現該支票等情，為兩造所不爭執，並有本票、系爭支票在卷可證（見原審卷㈠第35頁、原審卷㈡第209頁），足見係因可歸責於上訴人之事由違反約定之附條件不作為義務，且該不作為義務（不得兌現）已因上訴人兌現支票而屬於不能實現之狀態，致使該不作為義務陷於給付不能，被上訴人自得依民法第226條第1項規定，請求上訴人賠償其提前兌現所生之利息損失，並被上訴人據此計算其利息損失為4萬3541元（計算式：0000000×5%×194/365=43541），上訴人就此計算金額並不爭執（見本院卷第118頁）。是被上訴人主張依民法第226條第1項規定，請求上訴人給付4萬3541元，應屬有據。
⒉上訴人雖抗辯系爭補充協議雖約定其需俟被上訴人出售7
樓房屋後，始得向銀行兌現系爭支票，然被上訴人於該支票屆期前，主動向其表示再給予其時間處理，並要求進行換票，將票期展延至100年3月31日，之後又要求進行第二次換票，再將票期展期至100年6月30日，可見雙方已有以後約變更前約之意思，即被上訴人已同意其得於票載日期逕予提示兌現，故其於100年6月30日行使支票權利，並無違反雙方約定云云，並提出資金調撥紀錄為證（見本院卷第61頁）。然查，上訴人所稱被上訴人同意換票展延一節，為被上訴人所否認，上訴人所提資金調撥紀錄，係自行製作，並不足以證明其所稱屬實。此外，上訴人亦未能舉證兩造有另行合意變更為上訴人得於系爭7樓房屋出售前其即得逕行提示兌現支票之情事，是其此部分所辯，顯無可取。
㈣、被上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求上訴人賠償3萬元，是否有據？查被上訴人主張上訴人擅自變更管道設置之位置，打穿其分得4樓房屋天花板，並將上訴人5樓之排水管裝設於4樓天花板上，侵害其所有權，經其修補支出費用3萬元一節，業據其提出估價單、照片為證（見原審卷㈠第87頁、第149頁），並為上訴人所不爭執，堪信屬實。且原審經兩造同意囑託臺北市建築師公會就此部分為鑑定，經鑑定結果認被上訴人所提修飾工程費用3萬元為合理（見原審卷㈡第136頁），核該會就此部分之鑑定，係本於專業之判斷，尚客觀公正，應屬可採，上訴人就此計算金額亦不爭執（見本院卷第118頁）。從而，被上訴人依民法第184條第1項前段侵權行為之規定，請求上訴人賠償其損失3萬元，自屬有據。
五、綜上所述，被上訴人依民法第494條、第179條、第226條第1項、第184條第1項前段及系爭補充協議約定，請求上訴人給付108萬3551元（計算式：633620＋376390＋43541＋30000），及自起訴狀繕本送達翌日即101年4月17日（見原審卷㈠第39頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國105年11月9日
民事第二十二庭
審判長法官張競文
法官范明達法官曾部倫正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國105年11月9日
書記官鄭兆璋