裁判字號：最高法院98年台上字第7389號刑事判決
裁判日期：民國98年12月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七三八九號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十一月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第一八五八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第四一三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪刑，固非無見。
惟查：㈠槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款規定，槍砲係指火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲而言。而未經許可持有上開槍砲者，於該條例第七條第四項、第八條第四項及第九條第三項分別定有處罰明文。從而非法持有槍砲之行為，必不合於列舉之特別規定者，始能依補充規定之「其他可發射子彈具有殺傷力之各式槍砲」處罰。本件依卷附內政部警政署刑事警察局民國九十五年五月三十日刑鑑字第０九五００一八六五五號鑑定書之記載：送鑑改造長槍一支（槍枝管制編號0000000000，即原判決附表編號４所示槍枝），認係以二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之「空氣長槍」。如果無訛，則該槍枝即應屬上開條文所列舉之「空氣槍」。惟原判決竟認定上訴人持有其附表編號４之槍枝，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝，自有未合。㈡槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪，以所持有之槍砲具有殺傷力為要件，前述空氣長槍，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，固認「係以二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍，經實際試射裝填直徑約八ｍｍ鋼珠（重二‧一公克）試射，測得鋼珠發射速度為一五一、一一０、一四九公尺／秒，計算其發射動能為二三‧九、十二‧七、二三‧三焦耳，單位面積動能為四七‧六、二五‧六、四六‧四焦耳／平方公分。」等情，惟是否具殺傷力，則未為具體之說明，此與該局同時對扣案之另支改造手槍（即原判決附表編號１所示槍枝），明確鑑驗認具殺傷力者不同。原判決對於上開鑑驗結果如何得為該空氣長槍具有殺傷力之認定基礎，僅說明該槍枝經「實際試射鑑定結果，單位面積動能均達我國及日本測試足以穿入豬隻皮肉層或人體皮肉層，則足以傷人身體之事實甚明」（見原判決第五頁倒數第四至二行）。但對於該單位面積動能如何均達我國及日本測試足以穿入豬隻皮肉層或人體皮肉層，並未說明所憑之依據及其理由，亦嫌理由不備。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十二月十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官韓金秀法官段景榕法官周煙平本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月十五日
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