裁判字號：臺灣苗栗地方法院109年訴字第142號刑事判決
裁判日期：民國109年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決109年度訴字第142號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告陳榮爵上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度毒偵字第83號），本院判決如下：
主文陳榮爵施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳榮爵前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國106年10月18日釋放出所，刑事部分並經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第833號為不起訴處分確定；復因施用第二級毒品案件，經本院以108年度苗簡字第337號刑事判決判處有期徒2月確定，於108年7月11日易科罰金執行完畢。
二、詎其仍未戒除毒癮，猶不知悛改仍為下列犯行：㈠基於施用第二級毒品之犯意，於108年11月19日中午12時許
，在停放於苗栗縣通霄鎮公墓旁之自用小客車內，以將甲基安非他命置於玻璃球（業已丟棄，未據扣案）內，再以打火機（業已丟棄，未據扣案）點火燃燒後，吸食產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈡另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年11月21日上
午10時7分許為警採尿送驗時起往前回溯72小時內之某時點，在臺灣地區某不詳地點，以不詳之方式施用第一級毒品海洛因1次。
嗣為警於108年11月21日上午8時50分許，持臺灣臺中地方法院核發之108年聲搜字第1820號搜索票前往苗栗縣○○鎮○○里0鄰○○00○0號陳榮爵住處執行搜索後，嗣並徵得其同意，而於同日上午10時7分許採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查獲上情。
三、案經臺中市政府警察局大甲分局報請臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務，或因量大、或有急迫之現實需求，且有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已指定囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由司法警察官、司法警察依檢察官概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查本件卷附之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（見警卷第12頁），係警察機關依檢察官概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，依上開最高法院之判決意旨，應具有證據能力。
二、被告就施用第二級毒品甲基安非他命部分所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於其自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
三、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告未對本院下述其餘所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第15
9條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、施用第二級毒品部分：訊據被告對於上開施用第二級毒品之事實，於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見本院卷第115至116頁、第143頁、警卷第6頁背面、偵卷第33頁），且有應受尿液採驗人尿液採集送驗紀錄、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心108年12月6日尿液檢驗報告、臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書、採尿同意書各1份在卷可稽（見警卷第11至14頁）；足認被告上開自白與事實相符，應堪信實。被告上開施用第二級毒品犯行，事證明確，洵堪認定，應予以依法論科。
二、施用第一級毒品部分：訊據被告固不否認其經警採集之尿液送驗後，檢驗結果呈一級毒品海洛因的代謝物嗎啡陽性反應之事實（見本院卷第14
3頁），惟矢口否認有何施用第一級毒品犯行，並於本院準備程序、審理中辯稱：伊沒有施用海洛因，伊不曉得為何尿液檢驗為海洛因陽性反應云云（見本院卷第115頁、第142至143頁）；惟查：
㈠被告對送驗之尿液（檢體編號BZ00000000000）為其所排放
並親自封緘、捺印，且採集尿液之空瓶係乾淨的等節並不爭執（見警卷第6頁背面），而該尿液檢體，經警送中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以免疫學分析法為初步檢驗結果呈安非他命類、鴉片類代謝物陽性反應，再以氣相層析質譜分析法確認檢驗後，結果呈嗎啡（檢出濃度502ng/mL）陽性反應，此有應受尿液採驗人尿液採集送驗紀錄、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心108年12月6日尿液檢驗報告、臺灣臺中地方檢察署鑑定許可書、採尿同意書各
1份在卷可稽（見警卷第11至14頁），且依上揭尿液檢驗報告，被告尿液中嗎啡之檢驗結果值則為「502ng/mL」、可待因之檢驗結果值則為「63ng/mL」，而其中嗎啡之檢驗結果值高於確認為陽性之「300ng/mL」；再參之以免疫學分析法為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定，則依前開說明，被告之尿液經中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以氣相層析質譜儀進行確認後，既然呈「嗎啡陽性」反應，要無「偽陽性」之虞。則被告上揭空言辯稱未施用第一級毒品海洛因之辯解，應係事後卸責之詞，不足採信。
㈡又依美國NIDAmonograph167報告資料，濫用藥物一般尿液
中檢出時間，如施用海洛因後尿液可檢出嗎啡（閥值300ng/mL）時間介於1-3天等語，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為衛生福利部食品藥物管理署）97年7月1日管檢字第0970006063號函文1份附卷可證（見本院卷第123至
125頁）；是本案被告係於108年11月21日上午10時7分許為警採尿送驗；故其係於此時起回溯3日（即72小時內）之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因之事實，應堪認定；至公訴人認應係在被告於108年11月21日上午10時7分許為警採尿前回溯26小時內某時，施用第一級毒品海洛因之犯行等語，尚顯誤會，爰由本院依法更正之，併此敘明。
㈢綜上，被告確有於108年11月21日上午10時7分許為警採尿
時起回溯72小時內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次，洵堪認定；至被告上開所辯均為事後卸責之詞，不足採信。是本案事證明確，被告前開施用第一級毒品海洛因之犯行，洵堪認定，應予以依法論科。
三、按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告持有各該毒品之低度行為，為其施用各該毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、又查被告有事實欄一所載論罪科刑執行之情形，此有臺灣苗栗地方檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年之內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯；另基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，是為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，此有司法院釋字第77
5號解釋文可參。本院審酌被告本案所為與其前開所載構成累犯之前案均為施用毒品案件，犯罪類型相同、犯罪手法相似，其於執行同質性犯罪之刑罰完畢後5年內，仍無從經由前案刑責予以矯正非行行為及強化法治觀念而再犯，足認其與現行刑法所認累犯者因有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等情而須加重本刑之立法理由相符，審酌各情應認被告就本案施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪均構成累犯，且依法均須加重本刑，附此敘明。
五、爰審酌被告曾因施用毒品經送勒戒處所施以觀察勒戒及判處有期徒刑後，仍未能戒斷其施用毒品之惡習，足見其陷溺已深，惟因施用毒品僅係戕害其自己身心並無加害他人，此次施用第一級毒品、第二級毒品次數各僅1次，又審酌其犯罪後就施用第二級毒品部分坦承犯行，就施用第一級毒品部分迄今否認犯行之態度，及考量其家庭狀況、智識程度為大專畢業、目前務農、經濟收入、家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分，審酌及工作、社會地位、收入等情，諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以資儆懲。
六、至被告供本件施用第二級毒品所用之玻璃球吸食器、打火機，均未據扣案，且經被告自陳已丟棄（見本院卷第115頁），且無證據證明現仍存在，且上開物品取得容易，價值不高，並不具備刑法上之重要性，為免將來執行困難， 爰均 不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊岳都提起公訴，檢察官黃振倫到庭執行職務。
中華民國109年9月30日
刑事第二庭審判長法官陳茂榮
法官高御庭法官許蓓雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官王祥鑫中華民國109年9月30日附錄本判決論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。