裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第400號刑事判決
裁判日期：民國90年06月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第四○○號潛
上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告丁○○輔佐人即被告之父戊○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第一四五號中華民國九十年一月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署八十八年度偵字第七二八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑拾月。
扣案之安非他命柒包（淨重貳點貳伍公克，包裝重壹點零伍公克），沒收。
事實
一、丁○○明知安非他命為第二級毒品，不得轉讓，竟基於概括之犯意，於民國（下同）八十八年一月十日，在嘉義市西區下埤里下埤十三之十四號，將第二級毒品安非他命連續轉讓予乙○○、丙○○、 蔡伊玲 、 孫儷瑄 吸用。嗣於八十八年一月十三日十五時二十分許，為警在上址查獲，並扣得安非他命七包（淨重二點二五公克，包裝重一點○五公克）。
二、案經嘉義縣警察局報請服臺灣嘉義地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、訊據被告丁○○固坦承曾於右開時地施用第二級毒品安非他命而為警查獲之事實，惟矢口否認有轉讓毒品犯行，辯稱：扣案之安非他命全係乙○○所有，丙○○因被告並無前科，欲被告擔下罪責始指證被告販賣毒品等語。
二、經查：
(一)前揭被告轉讓第二級毒品安非他命之事實，業據被告於八十八年一月十四日偵查中供承：「（查扣物品何人的？）安非他命是我的」、「（你有無免費提供安非他命給他們吸？）有。」（見偵查卷第十二頁），為警查獲當時在場之人乙○○、丙○○、蔡伊玲、孫儷瑄於警訊時均供稱：安非他命係被告所有且免費提供 予渠 等施用云云（見警卷第十三頁、第十九頁、第二十六頁反面、第二十八頁），丙○○、乙○○於偵查中、原審及本院審理時亦一再供稱：安非他命係被告所有（見偵查卷第五頁、第九頁正反面、一審卷第五十五頁反面、第六十一頁、第一一七頁反面、第一一八頁、第一八四頁、第一八六頁、本院卷第二十七頁、第五十頁），復有扣案之安非他命七包在卷可資佐證，該七包安非他命經送請鑑驗結果，確屬第二級毒品安非他命成分無訛（淨重二點二五公克，包裝重一點○五公克），有法務調查局檢驗通知書一紙附卷可考（見一審卷第十三頁），被告轉讓第二級毒品安非他命事證明確。
(二)被告雖嗣後辯稱：扣案之安非他命非其所有等語，惟被告於八十八年一月十四日偵查中供承：「查扣之安非他命是我的」（見偵查卷第十二頁），為警查獲當時在場之人乙○○、丙○○、蔡伊玲、孫儷瑄於警訊時均供稱：安非他命係被告所有云云（見警卷第十三頁、第十九頁、第二十六頁反面、第二十八頁），丙○○、乙○○於偵查中、原審及本院審理時亦一再供稱：安非他命係被告所有（見偵查卷第五頁、第九頁正反面、一審卷第五十五頁反面、第六十一頁、第一一七頁反面、第一一八頁、第一八四頁、第一八六頁、本院卷第二十七頁、第五十頁），是被告所辯自不足採信。
(三)縱蔡伊玲嗣於原審審理時改稱：「（被告丁○○有無拿安非命給你吸食過？）我們只曾一起吸用過安非他命而已」、「（八十八年一月十日在乙○○家中是否曾經吸食過安非他命？）是，當時被告丁○○亦在場，安非他命是由乙○○提供的」、「（為何你於警訊中供稱安非他命是被告丁○○所有的？）因為在警訊中乙○○打信號給我，叫我要說毒品是被告丁○○的，當時我與乙○○是男女朋友關係，現在沒有關係了。我認識被告丁○○之後，只有與他一同吸用過安非他命而已，被告丁○○並沒有提供安非他命給我吸用過」、「（孫儷瑄綽號為何？丙○○綽號為何？）儂儂，企鵝。」（見一審卷第一五四頁）；孫儷瑄於原審審理時亦改稱：「（你於警訊中所述你的安非他命沒有向其他人買，是丁○○拿給你的是否實在？）並非丁○○拿安非他命給我的，安非他命是乙○○的。我們當初被抓到時並不知道毒品是何人所有的，因為跟丙○○比較好，丙○○向我們說安非他命是丁○○提供的，所以我們才會這麼講，蔡伊玲的情形也是如此」、「（你如何得知安非他命是乙○○的？）我們在一起時，其他人這樣講。」（見一審卷第一五一至一五二頁），因核與乙○○、丙○○、蔡伊玲、孫儷瑄於警訊時供稱：安非他命係被告所有且免費提供予渠等施用云云不符（見警卷第十三頁、第十九頁、第二十四頁、第二十八頁），不足採信。至被告之父於原審提出一份丙○○於八十八年七月間某日在被告家中之錄音帶，曾陳稱：「（被告：咱們在第一分局， 明峰 講，拜託的， 俊仔 ，你擔一下，有沒，他擱講按怎，他無擱講按怎，他無擱講，企鵝《即丙○○》，是你要擔，還是我要擔，還是什麼。）無喔，他頭起先，叫我下去擔，我講好啦，尾仔，講叫你《即被告》啦。．．啊，我是來要給俊仔講藥仔確實是明峰的。．．（被告：啊，咱在第一分局，明峰，姆是講，俊仔，還是講企鵝，叫你擔。）頭起先，是講，叫我下去擔啦，啊到尾仔，講啊，無歸氣，都叫俊仔擔按呢。」等詞，為丙○○承認，原審亦勘驗在案（見一審卷第一八四頁），然核與上開事證不符，且僅能證明被告未販賣安非他命予丙○○（輔佐人於原審提出亦係證明被告未販賣安非他命予丙○○之事，見一審卷第七十九頁），自不足作為被告無償轉讓毒品之有利證據。
(四)被告則自始至終否認有販賣第二級毒品安非他命予丙○○犯行。丙○○雖於八十八年一月十三日警訊時供稱：「我曾於八十八年一月十日以新台幣一千元向丁○○購買一小包安非他命吸食。．．我除向丁○○購買乙次外，未向其他人購買。」（見警卷第十九頁正反面、第二十二頁），惟丙○○於八十八年一月十四日偵查中卻稱向被告購買安非他命之時間為八十七年十二月間（見偵查卷第五頁），所言販賣毒品之時間顯有出入，而本件係於八十八年一月十三日經警查獲，有卷附之嘉義市警察局第一分局解送人犯報告書所載逮捕時間可稽（見偵查卷第一頁），依常理，如果丙○○確於八十八年一月十日購買毒品，於查獲當日之警訊及隔日偵查中，當無記憶不清之理，故丙○○於警訊所供販賣情節，要非無疑，且丙○○於原審及本院審理時則供稱：「（你有否向丁○○或乙○○買過安非他命？）沒有，他們吸食時，我才吸順手煙，沒有向他買過安非他命。」（見一審卷第六十頁）、「我的意思是說丁○○沒有販賣毒品。」、「沒有拿錢給他，是他拿給我吃的」（見一審卷第一一八頁正反面、本院卷第二十七頁），堅詞否認曾向被告購買毒品之情事，是丙○○之警訊所供存有重大瑕疵；再扣案之第二級毒品安非他命係於乙○○之嘉義市西區下埤里下埤十三之十四號住處內所扣得，非自被告身上所起出，據乙○○於審理時所供：「（在你家何處查獲？）安非他命及吸食器在樓下查獲的。」（見一審卷第六十三頁），核與卷附之搜索扣押證明筆錄僅記載實施搜索扣押之處所而未書明係自何人身上所扣押等情相符（見警卷第四十五頁），扣案之第二級毒品安非他命無由推論係被告持有以供販賣之物；又本件與被告一同在場為警查獲之人乙○○於警訊、偵查及審理時，蔡伊玲、孫儷瑄於警訊及審理時，均供稱：毫不知悉被告販賣毒品等情，綜此事證，均無以憑論被告有販賣毒品之行為。
(五)綜上所述，被告販賣毒品與否既然僅有丙○○前後互相矛盾之證言，自無法證明被告有販賣毒品之行為，且因丙○○所供：被告是否於八十八年一月十日有交付安非他命之情節，前後所述互有出入，自亦無證據證明被告於八十八年一月十日有販賣安非他命犯行。有證據顯示者，僅為案發時為警查獲當時在場之人乙○○、丙○○、蔡伊玲、孫儷瑄所供稱：安非他命係被告所有且免費提供予渠等施用之情節，此部分被告轉讓安非他命之犯行，事證極為明確，依法應予論科。
三、按安非他命係毒品危害防制條例第二條規定之毒品，被告竟將安非他命轉讓予他人。核其所為，係犯該條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。公訴人起訴被告係成立同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，起訴法條，尚有未洽，應予變更。原審未予詳為調查，認被告販賣第二級毒品罪，亦有不當。被告先後轉讓安非他命多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，應依刑法第五十六條連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。公訴人雖未起訴被告販賣（轉讓）安非他命予乙○○、蔡伊玲、孫儷瑄部分，因屬連續犯裁判上一罪關係，應併予審理。公訴人上訴意旨，指摘原判決不當，固無可取，但原判決認被告販賣第二級毒品，亦有可議，自屬無可維持，應由本院撤銷改判之。爰審酌被告 素行 、犯罪手段、所生危害及犯罪後之態度等情狀，量處有期徒刑十月。扣案之安非他命七包（淨重二點二五公克，包裝重一點○五公克），係屬毒品，應予沒收。至另查獲之安非他命吸食工具、塑膠空袋、吸管等物，因均係被告吸食安非他命所用之器具，尚非轉讓之工具，自應於被告吸食安非他命犯行之案件加以沒收，本件不宜宣告沒收。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國九十年六月二十七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官茆臺雲
法官李文福法官蔡長林右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。
法院書記官李培薇中華民國九十年六月二十八日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條第二項
轉讓第二級毒品者，處有期徒刑六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。