裁判字號：臺灣高雄地方法院105年簡上字第389號刑事判決
裁判日期：民國106年01月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決105年度簡上字第389號上訴人即被告 王鐘瑩 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭中華民國105年7月27日105年度簡字第3127號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度毒偵字第2627號、第3210號、105年度偵字第10183號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於事實欄一㈡部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包沒收銷燬（含殘渣袋壹只，驗後淨重壹點伍參肆公克）。
其餘上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（含殘渣袋貳只，驗後淨重分別為零點貳肆參公克、壹點伍參肆公克）均沒收銷燬。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國103年9月26日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵字第1768號為不起訴處分確定。詎仍未能戒除毒癮，復於前開觀察、勒戒執行完畢後5年內，分別基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，而為下列行為：
㈠於105年2月27日19時許，在高雄市○○區○○街某公園內，
以將甲基安非他命置於鋁箔紙上點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日21時45分許，在高雄市○○區○○路○○○號前，因行跡可疑為警盤查，甲○○於員警尚未發覺其上開罪嫌前，主動交付施用剩餘之甲基安非他命1包（驗後淨重0.243公克）予警查扣，並向員警坦承施用、持有第二級毒品之犯行，自首而接受裁判，並於同日22時55分許同意接受採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
㈡於105年3月5日某時，在其位於高雄市○○區○○路○○○號
之住處，以將甲基安非他命置於玻璃球燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年3月6日1時20分許，在高雄市○○區○○路與忠孝路口，因騎車未戴安全帽而為警盤查，甲○○於員警尚未發覺其涉有犯罪嫌疑之前，主動交付施用剩餘之甲基安非他命1包（驗後淨重1.534公克）予警查扣，且向員警坦承持有第二級毒品之犯行，自首而接受裁判，並於同日3時許同意接受採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力：本判決所引用之各項證據資料，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告甲○○均已表示同意作為證據，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當之情形，且與待證事實具有關連性，以之作為本案之證據亦屬適當，應有證據能力。
二、上揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：湖105055號、湖105059號）、高雄市政府警察局湖內分局煙毒、麻藥案件嫌犯代號與真實姓名對照表（代號：湖105055、湖105059）、高雄市政府警察局湖內分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、查獲暨扣案物照片10張在卷可稽，足見被告前開任意性自白與事實相符，可資採為認定犯罪事實之依據。綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
三、按犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪，如經法院裁定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於5年內再犯，依法應為追訴處罰，同條例第23條第2項定有明文。查被告有前揭因施用毒品經送觀察、勒戒執行完畢之紀錄一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本案2次施用毒品犯行，揆諸前開說明，均應依法追訴處罰。
四、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其為施用第二級毒品而持有該毒品之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開
2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前因施用毒品案件，經本院以104年度簡字第2867號判決判處有期徒刑3月確定，於105年2月3日易科罰金執行完畢等情，有上開前案紀錄表在卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又被告就事實欄一㈠施用第二級毒品犯行為警發覺前，主動向員警坦承犯行，自首而願受裁判等情，有被告之105年2月27日警詢筆錄1份在卷可按，堪認符合自首之要件，爰就事實欄一㈠部分，依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，與累犯加重部分先加後減。至被告就事實欄一㈡施用第二級毒品犯行部分，被告為警查獲時，雖僅承認有於105年
2月27日施用第二級毒品，而未能承認有於105年3月6日
3時為警採尿時回溯120小時內之某時施用第二級毒品之犯行，然被告係經警方發現其未戴安全帽，將其攔停後，自行由褲子口袋內取出甲基安非他命1包主動交給員警查扣，此有被告之105年3月6日警詢筆錄、刑事案件報告書各1份在卷可按，是被告在偵查犯罪機關得知其有施用甲基安非他命犯行前，已向員警自首持有甲基安非他命之行為，此部分與其施用甲基安非他命犯行，有高低度吸收之實質上一罪關係，故仍發生全部自首之效力（最高法院87年度台上字第2656號判決意旨參照）。從而，被告就事實欄一㈡施用第二級毒品犯行部分，仍符合自首之要件，應依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
五、駁回上訴（事實欄一㈠）部分：原審以被告此部分犯行罪證明確，並審酌被告前因施用毒品，經觀察、勒戒及刑之執行後，仍不知反省毒品對自身之危害並戒絕之，竟再犯施用毒品犯行，任由毒品戕害自身健康，並違反國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且對社會風氣、治安造成潛在危害，所為誠屬不該，惟念施用毒品乃自戕一己之身體健康，具有病患性人格之特質，兼衡其犯罪動機、手段、均能坦承犯行之犯後態度、智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告所犯事實欄一㈠部分量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，且就事實欄一㈠所示扣案之甲基安非他命1包（含殘渣袋1只），依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬，其認定事實、適用法律及量刑均為妥適。被告上訴意旨請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。
六、撤銷改判（事實欄一㈡）部分：原審就被告此部分犯行，認定其罪證明確，予以論罪科刑，尚非無見，惟被告此部分犯行，應符合自首之情形，業如前述，而原判決就此未予審酌，未依刑法第62條前段之規定減輕其刑，亦未說明不予減輕之理由，即有法律適用之瑕疵，被告上訴意旨請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決關於事實欄一㈡部分及定執行刑部分，均予以撤銷改判，方屬適法。
七、本院審酌甲基安非他命為第二級毒品，對於施用者身心之戕害甚鉅，且被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒之後，竟仍不知遠離毒害，仍為上開犯行，顯有不當；惟念及被告坦承犯行，態度尚可，並兼衡被告高職肄業之智識程度（見被告個人戶籍資料查詢結果之記載）、目前從事貼磁磚之工作、每月收入約新臺幣2萬8000元、尚有1名幼兒待扶養（院二卷第48頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如主文第2項所示之易科罰金之折算標準。另原審判決關於定應執行刑部分，既因被告上開事實欄一㈡部分經本院撤銷改判而併予撤銷，惟被告所犯事實欄一㈡經本院撤銷改判後之宣告刑，與上開經駁回上訴而予維持之原審判決宣告刑（事實欄一㈠），仍合於數罪併罰之要件，爰依刑法第51條第5款之規定，合併定其應執行刑如主文第4項所示，並諭知如主文第4項所示之易科罰金折算標準。
八、又事實欄一㈡所示扣案之晶體1包，經送驗結果含有甲基安非他命成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1紙存卷可查，自屬第二級毒品無訛，且為被告所犯事實欄一㈡施用毒品後所剩（偵一卷第26頁反面），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬；另包裝上開毒品之殘渣袋1只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第
5款規定，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國106年1月13日
刑事第十四庭審判長法官陳培維
法官黃姿育法官胡慧滿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國106年1月13日
書記官黃琬婷附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。