裁判字號：最高法院105年台上字第2628號刑事判決
裁判日期：民國105年10月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○五年度台上字第二六二八號上訴人 鄭國華 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年七月十八日第二審判決（一○五年度上訴字第一五九一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○四年度毒偵字第七四八五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。又不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項分別定有明文。所謂應敘述「具體理由」，係指須就不服之判決為具體指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當、採證違法、判決不公或量刑失當等，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決之認事、用法或量刑等，有足以影響判決本旨之違法或不當情形，而構成應予撤銷之具體事由者，均非具體理由。本件原判決以上訴人鄭國華同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次，經第一審判決依想像競合犯關係從一重論以施用第一級毒品一罪（累犯），並依刑法第六十二條前段規定減輕其刑後，處有期徒刑八月，並諭知相關之沒收銷燬及沒收。上訴人不服第一審判決提起第二審上訴。其上訴書狀形式上雖敘述理由，但僅略稱：第一審判決既認定伊係自首，於依刑法第六十二條前段規定減輕其刑後，仍量處伊有期徒刑八月，與其他同類案件相較，並不符合公平原則，請重新為有利於伊之判決云云。惟第一審判決就上訴人所犯從一重處斷之施用第一級毒品罪，於依累犯規定加重其刑，再依刑法第六十二條前段規定減輕其刑後，如何依刑法第五十七條各款所列事項，以行為人之責任為基礎，審酌本件犯罪之一切情狀，量處上訴人有期徒刑八月，已詳細說明其理由。原判決並敘明關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之罪責為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列事項，在法定刑度內，酌量科刑，如無明顯失出或失入之情形，上級審法院即不得單獨就其量刑部分遽指為違法或不當。上訴意旨雖請求酌情輕判，惟上訴人前有多次施用毒品被判刑及執行之紀錄，仍無法戒除毒癮而再犯本案施用第一、二級毒品罪，第一審判決斟酌全案情節量處上訴人有期徒刑八月，尚難認於法有違。上訴意旨並未具體指摘第一審判決有何違法或不當，構成應予撤銷之理由，亦未表明第一審判決之量刑有何輕重失衡或濫用裁量權，而構成應予撤銷之具體理由，徒憑己見，漫指第一審判決量刑過重，因認上訴人之上訴並未敘述具體理由，其上訴不合法律上之程式，而不經言詞辯論，逕予判決駁回。就施用第一級毒品罪部分，已敘明其所憑之依據及理由，經核於法尚無違誤。
本件上訴意旨對於原判決以其上訴不合法律上之程式而予以駁回，究竟如何違背法令，並未為具體之指摘，徒執陳詞指稱：原審未經言詞辯論，予伊到庭陳述意見之機會，遽予駁回伊之上訴，顯有違誤云云。惟刑事訴訟法第三百六十七條前段規定：第二審法院認為上訴書狀「未敘述理由」或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之。另同法第三百七十二條規定：第三百六十七條之判決及對於原審諭知管轄錯誤、免訴或不受理之判決上訴時，第二審法院認其為無理由而駁回上訴，或認為有理由而發回該案件之判決，得不經言詞辯論為之。故原判決以上訴人提起第二審上訴並未敘述具體理由，而不經言詞辯論逕予駁回其上訴，於法並無不合，上訴意旨謂原審未經言詞辯論，予其到庭陳述意見之機會，遽行判決為不當云云，顯係對於刑事訴訟法上述相關規定有所誤解，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由，是其對於原判決關於施用第一級毒品罪部分之上訴為不合法律上之程式，應予駁回。又原判決關於上訴人想像競合犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪部分（最重本刑為三年以下有期徒刑），係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。上訴人對於得上訴於第三審法院之施用第一級毒品罪部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則不得上訴於第三審法院之施用第二級毒品罪部分，自無從適用審判不可分原則併為實體上審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○五年十月十三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官江振義法官陳宏卿法官劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年十月十七日
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