裁判字號：最高法院102年台上字第4340號刑事判決
裁判日期：民國102年10月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第四三四○號上訴人 林家辰
蘇乃婞 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院 高雄 分院中華民國一０二年七月十八日第二審判決（一０二年度上訴字第五六四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０一年度偵字第三０九四六號、一０二年度偵字第一一七九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人林家辰有原判決事實欄所載於民國101年9月下旬與 楊宗達 （已經第一審判處罪刑確定）共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，共同出資及由楊宗達賃屋作為製造甲基安非他命之處所，並分別或共同前往高雄地區之不詳藥局及化學材料器具行，購買含有麻黃之感冒藥丸（已使用於製造過程中而未扣案）及如原判決附表（下稱附表）一編號一至八六（製造之毒品、水溶液〈編號七五、七六除外〉）所示用於或預備用於製造甲基安非他命之化學藥劑及器具，並載運至承租處所或林家辰住處後，再由楊宗達在承租處負責主要製程，林家辰則從旁協助或將製造過程所產生之物載回其住處存放。嗣於101年11月1日某時許，林家辰在承租處所收受楊宗達製造之甲基安非他命結晶體1包（即附表一編號五）後，攜回其住處，並於同年月3日下午1時43分許前之某時，將該甲基安非他命結晶體放置在塑膠杯內，並擺在住處廚房以電風扇吹拂進行風乾及去除味道流程後，隨即出門，而上訴人蘇乃婞即林家辰之妻明知林家辰當時以電風扇吹拂之物係甲基安非他命，且係在進行風乾之製造加工流程，竟基於幫助製造甲基安非他命之犯意，於同日下午1時43分許及2時17分許，依林家辰於行動電話中之指示，將電風扇關閉並嗅聞塑膠杯內之甲基安非他命結晶體是否已經風乾去除味道之犯行，至為明確，因而維持第一審關於上訴人二人部分，論林家辰以共同製造第二級毒品罪（累犯），處有期徒刑四年六月，並為相關從刑之宣告；論蘇乃婞以幫助製造第二級毒品罪，處有期徒刑二年，緩刑四年之判決，駁回上訴人二人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於蘇乃婞事後否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：㈠、林家辰部分：1.本件林家辰所犯與其另案施用甲基安非他命犯行（即第一審法院102年度簡字第134
8號案件），屬同一行為之同一案件，應依刑法（上訴理由狀誤載為刑事訴訟法）第五十五條之想像競合犯規定論以一罪，而林家辰經第一審另案判決有期徒刑五月，是依刑事訴訟法第四百五十五條之四第一項第六款之規定，林家辰有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者，不得為協商判決，則原判決顯有違背法令之違誤。2.本案警方早已對林家辰所持用之電話執行通訊監察，足見本案並無逕行搜索之「情形急迫」情事，警方未依法聲請核發搜索票，即逕行搜索，顯然違法。況本件警方逕行搜索後有否依刑事訴訟法第一百三十一條第三項規定陳報該管法院是否准許，原審並未詳加調查，已有調查未盡之違法。若警方逕行搜索後並未依法陳報該管法院，則原審未依同條第四項規定，宣告該扣得之物，不得作為證據，或依同法第一百五十八條第四項規定，審酌人權保障及公共利益，以認定有無證據能力，亦有不適用法則之違法。3.依證人即同案被告楊宗達於警詢及偵查中之陳述可知，楊宗達應為正犯，而第一審判決亦認定楊宗達負責製造甲基安非他命所有流程，林家辰僅係從旁協助或將製造過程所產生之物載回住處存放，係基於為他人犯罪之意思，而從事非構成要件行為，對於犯罪構成事實的發生提供助力，但不具正犯之支配程度，應只成立幫助犯。原審未察，遽認林家辰為共同正犯，自有判決不適用法則之違誤。4.原判決量刑時僅依：「林家辰教育程度為國中畢業，且犯後均已坦承犯行，態度良好，其妻自稱家庭經濟狀況勉持」等情，而漏未審酌林家辰之犯罪動機、目的及生活狀況，致未適用刑法第五十九條規定予以酌減，自有判決不適用法則之違法。㈡、蘇乃婞部分：林家辰以電風扇吹拂甲基安非他命結晶體是為除去味道，因甲基安非他命置於家中，怕小孩聞到該味道，目的是不要家中有臭味，並非為「製造」。原判決認該行為是為使產品更為完美之加工行為，實有誤會。又依原判決認定之事實，楊宗達交付林家辰之甲基安非他命係業已製造完成之成品，且參酌楊宗達於第一審102年1月24日審理中之供述：「（所以這130幾克甲基安非他命在你交給林家辰的時候，到底算是成品還是半成品？）成品。」等語，可知楊宗達既已製成甲基安非他命成品，縱蘇乃婞有原判決認定之行為，然因楊宗達之犯罪行為業已完成，自無再成立幫助犯罪之可能，惟原判決仍認定蘇乃婞係幫助製造第二級毒品，顯有適用法則不當之違法等語。
三、惟按：㈠、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所；又搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票；但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第一百三十一條第一項第三款、第一百三十一條之一分別定有明文。本件警方係於101年11月7日下午5時20分許，持台灣高雄地方法院檢察署檢察官實施逕行搜索指揮書，前往同案被告楊宗達承租之高雄市○○區○○巷000弄0號房屋內為逕行搜索，當場發現林家辰在場過濾甲基安非他命溶液（即附表一編號一），立即逮捕林家辰及在上址2樓之楊宗達，並扣得如附表一編號一至四、八至十五、十八至七六所示之物，復經林家辰同意而於同日晚上7時30分許，前往其位於同市○○區○○○街○○號之住處執行搜索，當場逮捕蘇乃婞，並扣得如附表一編號五至七、十六至十七、七七至八六所示之物等情，業據林家辰於警詢、偵查、第一審及原審審理時坦承不諱（見警二卷第76、77頁，偵查卷第35頁，第一審卷第163頁，原審卷第85頁背面），核與證人即共同被告楊宗達於警詢中之陳述情節大致相符（見警二卷第3頁背面），並有檢察官實施逕行搜索指揮書、逮捕通知書、搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可憑（見警二卷第17至26、69、70、
72、73、85至87、99至102頁）。則原判決認定林家辰當時係在上開租屋處著手製造第二級毒品甲基安非他命之際，當場為警查獲，再經林家辰同意後，至其住處搜索，按之上開規定，警方之搜索於法並無不合。原審雖未查明檢察官於司法警察逕行搜索後，是否已依刑事訴訟法第一百三十一條第三項規定於三日內向該管法院陳報，然業於原判決理由內敘明「本件以下所引用之各項被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告林家辰、蘇乃婞及其等之辯護人均於本院（指原審）準備程序時同意作為認定本案事實之證據（見本院卷〈即原審卷〉第72頁），且於言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，應均具證據能力」等由（見原判決第4頁，理由壹）。
是原審將警方逕行搜索及同意搜索所扣得如附表一所示之物品採為認定林家辰製造第二級毒品之證據，其採證並無違背證據法則。林家辰上訴意旨2執此指摘，核與適用法則不當之違法情形有間，自不得據為第三審上訴之合法理由。㈡、共同正犯之各行為人間，祇須具有犯意聯絡、行為分擔為已足，不以參與犯罪行為之每一階段為必要，亦即行為人間既互相利用，分工合作，共同完成犯罪，縱所分擔之部分行為與犯罪結果之發生並無原因力，為無效之分擔行為，仍應就犯罪之全部結果共同負責。本件原判決於理由內已敘明林家辰對於其與楊宗達共同出資，及由楊宗達賃屋作為製造甲基安非他命之處所，並分別或共同購買含有麻黃之感冒藥丸及製造甲基安非他命之化學藥劑、器具，並載運至承租處所或林家辰住處後，再由楊宗達在承租處負責主要製程，林家辰則從旁協助或將製造過程所產生之物載回其住處存放之犯罪事實，業據其於警詢、偵查、第一審及原審審理時坦承不諱，核與證人即共同正犯楊宗達於警詢及偵查中之證述情節大致相符，並有內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、現場照片、高雄市政府警察局現場勘察報告及內政部警政署刑事警察局101年11月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷，暨附表一所示之物扣案可佐等證據資料，憑以認定林家辰與楊宗達間就製造第二級毒品之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。其說明、審認俱與卷存證據資料相符，論斷亦無違背證據法則。林家辰上訴意旨3執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。㈢、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容指為違法。本件關於蘇乃婞部分，原判決業於理由內敘明：1.依蘇乃婞之自白（坦承林家辰曾以行動電話指示其將住處內之電風扇予以關閉並嗅聞味道，而其知道電風扇吹拂的東西就是甲基安非他命，因林家辰當初將東西以杯子盛裝時，其有看到，當時就知道那是甲基安非他命，但其只是幫忙關掉電風扇，林家辰用電風扇吹拂的用意是要把甲基安非他命吹乾，而其亦依林家辰之電話指示處理，且其懷疑林家辰在製造安非他命，因為有時回到家裡看到有燒杯、器具），林家辰之證述（其指示蘇乃婞所關閉之電風扇所吹拂者，乃其攜回住處放置在塑膠杯內進行風乾流程之甲基安非他命結晶體
1包，並要她聞家裡還有沒有安非他命的味道），並有如附表三所示之通訊監察譯文存卷及附表一編號五之甲基安非他命1包扣案足憑。2.參酌蘇乃婞於101年11月8日經警採尿送驗之結果，呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，且數值非低，有正修科技大學超微量研究科技中心之尿液檢驗報告在卷可參，可認蘇乃婞確曾施用甲基安非他命（此部分不在本件檢察官起訴範圍內），則蘇乃婞應知悉甲基安非他命毒品之外觀為何，更無不知該塑膠杯內之白色結晶體即為甲基安非他命之理，況觀之附表三所載之通訊監察譯文，林家辰、蘇乃婞於101年11月3日下午2時17分許之通話內容，均僅以「那個」表示，2人即能明白知道對方所述為何，而林家辰既稱當時對話內容所指之物即為甲基安非他命，顯見蘇乃婞當時確實明知該塑膠杯內之物為甲基安非他命。3.林家辰與楊宗達在前揭租處共同製造具有甲基安非他命毒品成分之製造物，其等所製成之甲基安非他命水溶液及甲基安非他命結晶，均含有甲基安非他命成分，林家辰其製造甲基安非他命之行為即達既遂，然林家辰雖已達製造既遂，惟其嗣將與楊宗達共同製造過程所產生之物載回其住處存放，將其中含甲基安非他命成分結晶體放置在塑膠杯內，並擺在其與蘇乃婞住處廚房內，以電風扇吹拂進行風乾及去除味道流程，顯皆係在製造加工以完成可供施用之甲基安非他命結晶，是凡在該特定目的完成之前，所採取之一切人為措施，均屬刑法上之製造行為過程，本件蘇乃婞既已坦承稱：有懷疑林家辰在製造毒品等語，並在住處見過林家辰所帶回之漏斗、燒杯等器具，亦明知林家辰當時以電風扇吹拂之物係甲基安非他命，且係在進行風乾流程，卻仍依林家辰之指示關掉電風扇並嗅聞味道，則蘇乃婞所為顯係對於林家辰製造甲基安非他命之過程有所助益，應認蘇乃婞係以幫助之意思對於林家辰製造甲基安非他命過程提供助力等各情。經核其取捨證據職權之行使，並無違背經驗及論理等證據法則，亦無上訴意旨所指理由不備之違法情形。蘇乃婞上訴意旨未依卷內證據資料執以指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈣、毒品危害防制條例之制定，旨在防制毒品危害，維護國民身心健康，對於具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製劑及影響精神物質與其製品，予以管制，並區分其等級及品項，就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用、持有，乃至非法使人施用及引誘他人施用各級毒品之行為，分別明定其處罰。林家辰以其製造毒品甲基安非他命之目的，僅為供己施用，而主張本件與其另案施用甲基安非他命犯行為同一行為之同一案件云云，自非可取；又本件第一審及原審均非依協商程序而為判決，有各審案卷可憑，其上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料而為指摘，自難謂為適法之第三審上訴理由。㈤、其餘上訴意旨經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，徒憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，上訴人等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年十月二十四日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李英勇法官李麗玲法官楊力進本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十月二十九日
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